Stefan Storr - Allgemeines Verwaltungsrecht

13 d) Die Risikoverwaltung.Hinzu kommen neue Gefährdungsszenarien, die mit den überkommenen verwaltungsrechtlichen Instrumenten etwa des Polizeirechts nicht mehr aufgefangen werden können. Moderne Technik und Chemie (Gentechnik, Nanotechnologie, Atomenergie, chemische Stoffe, Arzneimittel) schaffen neue Schadensmöglichkeiten, die weit in die Zukunft reichen, ohne dass ihre konkrete Ausgestaltung angesichts immer komplexerer Wirkungszusammenhänge vorweggenommen und beurteilt werden kann, zumindest aber, ohne dass die Ein­trittswahrscheinlichkeit empirisch antizipierbarer Folgen anhand der Lebenserfahrung be­stimmt werden kann. 22Auch auf den internationalen Terrorismus kann mit den herkömmlichen kausalen Instrumenten des Polizeirechts nicht mehr angemessen reagiert werden; die Verwaltung muss daher oftmals prospektiv tätig werden. Gegenstand des sich etablierenden Risikoverwaltungsrechtsist es, entsprechende „Risiken“ angesichts menschlicher Unwissenheit rechtsdogmatisch aufzuarbeiten und in das Verwaltungsrecht zu integrieren. 23

14 e) Die integrierte Verwaltung.Auch das Europarecht hat inzwischen ganz erhebliche Bedeutung für die Verwaltung und das Verwaltungsrecht erlangt. Die intensive Integration der Mitgliedstaaten in die EU verlangt eine weitreichende Anpassung nationaler Rechtsordnungen an das Unionsrecht, ihre Öffnung, Kompatibilisierung und Harmonisierung, mithin eine „ Europäisierung des Verwaltungsrechts“. Zudem muss die Verwaltung zunehmend mit Bürgern, Unternehmen und Verwaltungen aus anderen Ländern grenzübergreifend kommunizieren und kooperieren. Auch ausländische Rechtsakte können in Deutschland Geltung beanspruchen und deutsche Verwaltungsbehörden binden.

15 f) Die elektronische Verwaltung.Die Möglichkeit elektronischer Aktenführungund elektronischer Korrespondenzschafft neue Möglichkeiten für die Verwaltung, aber auch neue Aufgaben (z. B. Datenschutz). Seit 2002 lässt das VwVfG eine Kommunikation, seit 2006 das VwZG förmliche Zustellungen auf elektronischem Wege zu. Noch immer hat sich der „elektronische Verwaltungsakt“ 24in der Praxis nicht so durchgesetzt wie es möglich wäre. 2017 sind die rechtlichen Rahmenbedingungen bedeutend verbessert worden. Die Übermittlung elektronischer Dokumente ist zulässig, soweit der Empfänger hierfür einen Zugang eröffnet (§ 3a Abs. 1 VwVfG). Ein Verwaltungsakt kann vollständig durch automatische Einrichtungen erlassen werden, sofern dies durch Rechtsvorschrift zugelassen ist (§ 35a VwVfG). Allerdings darf weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum bestehen.

16Damit bleibt festzuhalten: Aufgaben und Funktionen von Verwaltung, Verwaltungswissenschaft und Verwaltungsrecht sind von den Aufgaben, die dem Staat gestellt werden, abhängig. Heute hat die Verwaltung eine derart zentrale Bedeutung für das Zusammenleben der Menschen erlangt, dass der Verwaltungsstaat mit den Konnotatio­nen „Universalität“, „Ubiquität“ und „Omnipräsenz“ verbunden wird. 25Die zwei grundlegenden Anforderungen an das Verwaltungsrecht und die Verwaltungsrechtsdogmatik bleiben daher bestehen: Die Verwaltung in die Lage zu versetzen, die ihr gestellten Aufgaben effektiv zu erfüllen, und die Bürger vor übermäßigen Eingriffen in ihre subjektiven Rechte zu schützen.

17Die Rechtsordnung gliedert sich in das öffentliche und in das private Recht. Während das private Recht die Rechtsbeziehungen der Rechtsbürger (Privaten) untereinander regelt, umfasst das öffentliche Recht die Rechtsverhältnisse zwischen Trägern öffentlicher Gewalt und Privaten, sowie zwischen Trägern öffentlicher Gewalt untereinander.

Diese Unterscheidung ist historisch-funktionell und verfassungsrechtlich zu erklären. O. Mayer hatte auf die besondere Rechtsnatur und Funktion des Staates hingewiesen und dargelegt, dass das öffentliche Recht nicht lediglich ein besonderes Zivilrecht sein kann, sondern eigener Rechtsart sein muss. Denn der Staat ist „ausgestattet mit rechtlich überwiegender Macht über die Menschen seines Machtbereichs“ und darf sie „massenweise opfern… für die Zukunft der geschichtlichen Größe Volk“. Das öffentliche Recht, so stellt er fest, „ist… nichts anderes als die Ordnung von Verhältnissen, an welchen ein Träger öffentlicher Gewalt als solcher und damit die öffentliche Gewalt selbst beteiligt ist.“ 26

Diese Formulierung ist heute sicherlich zu martialisch, doch ist es in der Tat das Eigentümliche des öffentlichen Rechts, das Sonderrecht des Staates zu sein, das ihn legitimiert, mit den ihm eigenen Rechtsinstrumenten öffentliche Aufgaben wahrzunehmen. Dabei stellt das öffentliche Recht besondere Rechtsinstrumente zur Verfügung, die das Privatrecht nicht kennt, insbesondere die Möglichkeit, durch einseitiges Handeln Recht zu setzen. Ein typisches Instrument hoheitlichen Handelns ist der Verwaltungsakt (Rn. 144 ff.), der der Behörde die Möglichkeit gibt, gegenüber dem Bürger einseitig Rechtsfolgen anzuordnen. Öffentlich-rechtlich ist die Kompetenz, Satzungen oder Rechtsverordnungen zu erlassen. Andererseits kann auch nicht geleugnet werden, dass schon seit geraumer Zeit – im Zuge einer umfassenden Privatisierung öffentlicher Agenden und des Bedürfnisses nach flexibleren Lösungen in jüngerer Zeit sogar verstärkt – ein Trend besteht, für Verwaltungsaufgaben stärker das Privatrecht zu nutzen, das häufig angepasstere Lösungen ermöglicht. Deshalb ist es auch Aufgabe der Verwaltungsrechtswissenschaft, eine „Flucht ins Privatrecht“ (Rn. 283 ff.) kritisch zu begleiten, ggf. zu stoppen.

18Dem gegenläufig ist eine Entwicklung zu erkennen, durch die das Privatrecht zunehmend „veröffentlich-rechtlicht“ wird. Plakative Beispiele hierfür sind das Diskriminierungsverbot im Kartellrecht (§ 20 GWB), die Kontrahierungspflicht im Regulierungsrecht (§ 20 Abs. 1 EnWG) oder die Verpflichtung von Energienetzbetreibern, vorrangig Strom aus erneuerbaren Energien oder aus Grubengas vorrangig physikalisch abzunehmen, zu übertragen und zu verteilen (§ 11 EEG). Aber auch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz 27kann hier genannt werden. Dies alles sind Vorgaben, die die Vertragsfreiheit privater Unternehmen im öffentlichen Interesse einer bestimmten Wettbewerbs-, Energie- oder Gesellschaftspolitik beschränken. Der Grund für die stärkere Regulierung des Wettbewerbs- und Energierechts liegt auf der Hand: Die Verpflichtung, die Unternehmenspolitik im Allgemeininteresse auszurichten, oblag ursprünglich öffentlichen Unternehmen; deren Funktionen haben im privatisierten Umfeld aber private Unternehmen übernommen.

19Auch das Grundgesetz stellt an das Handeln des Staates besondere Anforderungen und knüpft daran Rechtsfolgen. Damit ist zwar nicht unbedingt die Unterscheidung in öffentliches und privates Recht verfassungsrechtlich vorgegeben; doch ergibt sich daraus ein Sonderrecht des Staates:

– So binden die GrundrechteGesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht (Art. 1 Abs. 3 GG). Art. 20 Abs. 3 GG trifft für den staatsorganisationsrechtlichen Teil des GG eine weitgehend parallele Bestimmung.

– Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, steht ihm der Rechtswegoffen (Art. 19 Abs. 4 GG). Das Grundrecht soll Rechtsschutz dort gewährleisten, wo sich der Einzelne in einem Verhältnis typischer Abhängigkeit und Unterordnung zum Träger staatlicher Gewalt befindet. 28

– Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Diensteszu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen (Art. 33 Abs. 4 GG). Art. 12a Abs. 3 GG nennt dies ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis.