Stefan Storr - Allgemeines Verwaltungsrecht

– Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeitgrundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht (Art. 34 S. 1 GG).

– Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG weist die Regelungen über Statusrechte und -pflichtender Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz zu; Art. 86 GG nennt die Anstalten des öffentlichen Rechts (vgl. z. B. auch Art. 87 Abs. 2 und 3 GG).

20Die Unterscheidung in öffentliches und privates Recht hat folgende Konsequenzen:

– für die Handlungsform: § 35 S. 1 VwVfG definiert einen Verwaltungsakt als eine Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Eine Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft (§ 35 S. 2 VwVfG). Schließlich definiert § 54 VwVfG den öffentlich-rechtlichen Vertrag als einen Vertrag, der ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet.

– für die Anwendung des Verfahrensrechts: Nach § 1 VwVfG gilt das Verwaltungsverfahrensgesetz für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden, wobei § 1 Abs. 4 VwVfG die Behörde – wenig erhellend – im Sinne des VwVfG als jede Stelle definiert, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.

– für den unterschiedlichen Rechtsweg: Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht-verfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind (§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO). Demgegenüber gehören vor die ordentlichen Gerichte die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie die Strafsachen, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder aufgrund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind (§ 13 GVG).

– für den Rechtsschutz: Ist das Begehren des Bürgers auf den Erlass oder auf Aufhebung eines Verwaltungsakts § 35 VwVfG gerichtet, ist vor Erhebung einer Verpflichtungs- oder einer Anfechtungsklage (s. § 42 Abs. 1 VwGO) regelmäßig ein Widerspruchsverfahren, also ein Vorverfahren (§ 68 VwGO) durchzuführen (vgl. aber jetzt abweichende landesrechtliche Regelungen, etwa Art 15 BayAGVwGO und § 110 JustG NRW). Die Er­hebung des Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt (Anfechtungswiderspruch) suspendiert grundsätzlich dessen Regelungswirkung (sog. aufschiebende Wirkung des Widerspruchs, § 80 Abs. 1 VwGO Rn. 329).

– für die Vollstreckung: Die Vollstreckung öffentlich-rechtlicher Geldforderungen und von Verwaltungsakten erfolgt auf Grundlage des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes durch die Verwaltung selbst (vgl. z. B. §§ 1 ff. und 6 ff. VwVG Rn. 310 ff.). Zivilrechtliche Forderungen hingegen werden nach der ZPO dergestalt vollstreckt, dass der Betreffende zunächst einen Titel erwirken muss; Vollstreckungsorgan ist sodann der Gerichtsvollzieher (§ 753 ZPO).

– für Entschädigungs-/Schadensersatzansprücheim Fall fehlerhaften staatlichen Handelns: Privatrechtliches Handeln des Staates richtet sich nach privatrechtlichem Haftungsregime (z. B. BGB, StVG), öffentlich-rechtliches nach besonderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften (z. B. § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG, StHG einiger Länder) und Rechtsinstituten (enteignungsgleicher und enteignender Eingriff sowie Aufopferung Rn. 366 ff.).

Obgleich die Abgrenzung des öffentlichen vom privaten Recht grundlegend für die Bestimmung des Verwaltungsrechts ist, ist es bisher nicht gelungen, eine griffige Formel zu finden. Vier Abgrenzungstheorien sind von Bedeutung.

21 a) Die Interessentheorie.Die Interessentheorie geht auf den römischen Juristen Ulpian 29(170 bis 228 n. Chr.) zurück. Danach gehören zum öffentlichen Recht die Rechtssätze, die der Verwirklichung des öffentlichen Interesses dienen, zum Privatrecht diejenigen, die das private Interesse betreffen („ publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem“).

In der Tat sind „privates Interesse“ und „öffentliches Interesse“, „Privatnützigkeit“ und „Gemeinwohlorientierung“, „Selbstbestimmung“ und „öffentliche Aufgabe“ maßgebende rechtsdogmatische Parameter. Doch ist der Interessentheorie entgegenzuhalten, dass sich öffentliches und privates Interesse regelmäßig nicht streng trennen lassen und viele Gesetze öffentliches und privates Interesse zugleich regeln. Z. B. dient die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen (§ 1 Abs. 2 EnWG) – was sowohl im Interesse der Allgemeinheit, wie auch im Interesse bestimmter Marktteilnehmer und der Verbraucher liegt. Außerdem setzt die Verwirklichung des öffentlichen Interesses nicht voraus, dass die öffentliche Hand sich öffentlich-recht­licher Handlungsformen bedienen muss. So werden Bürger, die z. B. ehrenamtlich öffentliche Aufgaben übernehmen und gemeinnützig tätig werden, nicht unbedingt öffentlich-rechtlich tätig (z. B. eine private Umweltschutzorganisation macht auf Missstände im Umweltbereich aufmerksam). Umgekehrt kann die öffentliche Hand mit privatrechtlichen Mitteln öffentliche Aufgaben erfüllen (z. B. Kauf eines Grundstücks, um darauf einen Spielplatz zu bauen).

22 b) Die Subordinationstheorie (oder Subjektionslehre).Nach der Subordinationstheorie handelt es sich um öffentliches Recht, wenn zwischen den Rechtssubjekten eines Rechtsverhältnisses ein hoheitliches Über-/Unterordnungsverhältnisbesteht. Um Privatrecht soll es sich handeln, wenn das Rechtsverhältnis durch Gleichordnung geprägt ist. 30Diese begriffliche Anleihe an ein veraltetes absolutistisches Staatsdenken überzeugt jedoch heute nicht (mehr). Der Subordinationstheorie kann daher nicht kritiklos gefolgt werden. Der Haupteinwand muss dahin gehen, dass das Denken in Über-/Unterordnungsverhältnissen in einem freiheitlichen Verfassungsstaat nicht mehr an­gebracht ist. 31Rechtsverhältnisdogmatisch stehen den hoheitlichen Rechten des Staates nämlich Grundrechte der Bürger gegenüber, die dessen Hoheitsmacht begrenzen. Von einem Über-/Unterordnungsverhältnis zu sprechen, würde dem nicht gerecht werden. Selbst das besondere Gewaltverhältnis – wie es ursprünglich für Strafgefangene, Soldaten und andere Personen konzipiert worden ist, die in einer besonderen Beziehung zum Staat stehen – ist als Rechtsinstitut, in dem die Geltung der Grundrechte relativiert sein soll, vom Bundesverfassungsgericht schon früh verworfen worden. 32

Exkurs Besonderes Gewaltverhältnis: Das Rechtsinstitut des besonderen Gewaltverhältnisses wurde im Konstitutionalismus entwickelt. O. Mayer hatte das Gewaltverhältnis definiert als „umfassende rechtliche Abhängigkeit…, in welcher der Untertan zum Staat steht“, das besondere Gewaltverhältnis sollte „die verschärfte Abhängigkeit (meinen), welche zugunsten eines bestimmten Zwecks öffentlicher Verwaltung begründet wird, für alle Einzelnen, die in den besonderen Zusammenhang treten.“ 33Das besondere Gewaltverhältnis sollte einen „Zustand verminderter Freiheit“ bedeuten, die Grundrechte sollen gerade hier nur eingeschränkt Anwendung finden, 34Grundrechtseingriffe sollten hier keinem Gesetzesvorbehalt unterliegen. Doch gewährt das Grundgesetz umfassenden Grundrechtsschutz (Art. 1 Abs. 3 GG).