Ricardo Cabanas Trejo - Conflictos entre socios en la disolución y liquidación de sociedades

• Respecto de terceros: admitiendo hipotéticamente que algún efecto puede producir la publicidad “transitoria” de un estado de disolución non nato, la duda es si entre esos efectos habría de estar la aplicación “a posteriori” de las medidas de protección de los terceros previstas para la reactivación, es decir, la cobertura patrimonial del capital nominal y, en su caso, el derecho de oposición (art. 370.1 LSC). No lo creo así, pues no se trata de reactivación, sino de remoción, aunque rezagada, solo en su acceso al RM. El efecto de inoponibilidad no puede llegar al extremo de cambiar la naturaleza del acuerdo que se inscribe, pues el RM no publicará un retorno a la vida activa de una sociedad disuelta, sino que la sociedad habría evitado “realmente” su disolución al haber acordado “a tiempo” su remoción. De todos modos, en el marco de nuestra práctica registral parece difícil que el RM no insista en la aplicación, al menos, de ese pretendido efecto favorable para el tercero, lo que obligará a otorgar una escritura complementaria donde se recoja la mera manifestación sobre la cobertura patrimonial del capital nominal (art. 242.2.1 RRM), así como las resultas del derecho de oposición, cuando proceda (difícil que concurra en el caso de una SRL, v. X/6).

Sobre esta base, tampoco se habría de exigir que la elevación a escritura pública del acuerdo removedor, también fuera anterior a la fecha límite, o se exigiera una acreditación indirecta de la certeza de la fecha por medio de la convocatoria de la JG o de la legitimación de las firmas en la documentación social (cfr. con la DT 7ª RRM). Entiendo que ha de bastar con la acreditación ordinaria de la fecha, aunque sea por mera declaración del certificante. En ese sentido es muy revelador que en el caso de la resolución citada el acuerdo hubiera sido en JG universal, aunque se elevó a escritura pública también pasado el plazo.

5. Necesidad de distinguir entre socios y terceros: la idea de que la sociedad pueda estar activa a efectos internos, pero disuelta frente a terceros, o al revés, puede causar cierta perplejidad, pero solo desde una comprensión algo superficial del problema. En realidad, la situación de la sociedad siempre es una y la misma, pues todo depende de que la causa de disolución realmente se haya activado, o fuera removida a tiempo. Este es un hecho, y en la relación interna societaria no puede haber otro, tanto si se trata de causas con visibilidad registral inmediata, como si la causa consigue operar al margen del RM. A partir de ese momento el cambio de paradigma ya se ha producido en todos los sentidos, y los socios han de ser conscientes de esa nueva situación, especialmente en un escenario de conflictividad interna. Pero, a la inversa, no habrá tal escenario si la remoción se acordó en plazo, y al socio no le estará permitido desvincularse de un acuerdo tempestivo con el argumento de la publicidad registral.

En cambio, tratándose de terceros, la consecuencia habrá de ser su “inoponibilidad”, aunque sea una “inoponibilidad” algo extraña por su limitada eficacia en el tiempo, cuyo alcance ya valorará cada uno, y en última instancia decidirán los tribunales. Pero, a la inversa, también podrá beneficiarse de la situación “no registrada”, por ejemplo, invocando la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales en el caso de una reducción por debajo del mínimo legal no inscrita. Lógicamente, en estos casos el problema será la falta de conocimiento del hecho determinante de la responsabilidad, pero, aparte de que siempre podría conocerlo por otra vía, cabe la posibilidad de que el acreedor también sea socio y esté sobre aviso.

En gran medida, esta distinción de efectos está en la base de nuestro sistema de publicidad registral, por eso tampoco debería extrañar tanto11.

6. ¿Y si la sociedad se mantiene activa en la práctica a pesar de la disolución?: con carácter general, para todas las modalidades de disolución, que la sociedad haga caso omiso del mandato de liquidación y prosiga con su actividad tampoco es descartable. Algo intuye el legislador cuando admite y regula la reactivación, eso sí, debiendo dar al disidente el derecho a separarse de la sociedad. A pesar del cambio paradigma, la posibilidad de intervención externa en caso de duración excesiva siempre se sujeta a la petición de “cualquier socio o persona con interés legítimo” (art. 389.1 LSC), y en ausencia de esa petición la sociedad puede continuar indefinidamente en un estado de aparente liquidación. Este riesgo de pasividad es mayor cuando la disolución opera de pleno derecho, sobre todo de manera masiva, y quizá inadvertida para la misma sociedad, por falta de adaptación a una reforma legal.

Pero el escenario es muy distinto según resulte o no dicha disolución del RM en los términos antes expuestos. En caso afirmativo, la actividad de la sociedad se verá fuertemente condicionada, sobre todo porque sus representantes aparecerán en el RM como automáticamente cesados. Pero en el supuesto inverso la sociedad seguirá luciendo como activa en el RM y con sus administradores inscritos, por eso el desenlace dependerá de la cohesión interna entre los socios y de la posibilidad de que un tercero tenga conocimiento de lo sucedido. Un caso especial se da en aquellos casos que pueden operar directamente con la información del RM, pero la medida se refuerza con la automática cancelación de sus asientos. Brevemente me refiero al supuesto en II/20.

II.- Los supuestos legales ordinarios.

A) El trascurso del plazo.

7. La fijación del mismo: ha de hacerse en términos que permitan identificar una fecha concreta, bien sea mediante su fijación directa, bien por el establecimiento de un plazo determinado cuyo término inicial resulte de los mismos estatutos y, por consiguiente, de la inscripción12. Un señalamiento indirecto por referencia a la actividad que constituye el objeto de la sociedad hace tránsito a una disolución por causa legal, no de pleno derecho (STS de 19/01/1974, donde los estatutos disponían que “la duración de la compañía será por el tiempo que necesite para cumplir el objeto para que fue constituida”). En otro caso, la duración es indefinida (art. 25 LSC).

8. Previsión anticipada de prórrogas automáticas: nada se opone a la previsión en los estatutos de estas prórrogas, con su consiguiente inscripción en el RM, hasta el extremo de que, en la práctica, el resultado acabaría siendo una sociedad de duración indefinida, sujeta a disolución solo cuando hubiera oposición a la prórroga. De todos modos, al tratarse de una prórroga ya prevista y publicada, no se activa el derecho de separación de los socios, ni medida alguna de protección de los acreedores (desde un defectuoso entendimiento de los efectos de la publicidad registral, negó su inscripción en una SC la Res. de 16/04/1942). La cuestión es cuándo y de qué manera se hará posible esa oposición, extremo que deberá regularse cuidadosamente en los estatutos. Quizá baste con la oposición de un solo socio, o de un determinado porcentaje del capital social, siempre que se manifieste con una determinada antelación al cumplimiento del plazo. Incluso, que se prevea una JG obligatoria con votación en la misma para constatar si se alcanza el porcentaje necesario para la oposición, aunque sea minoritario. El problema se puede plantear entonces en términos simétricamente inversos a los que son propios de esta forma de disolución, pues, de no constar a tiempo esa oposición en el RM, la sociedad seguirá luciendo como activa, aunque en realidad ya estaría disuelta, pero no ha de suponer mayor inconveniente que los terceros puedan invocar esa apariencia en su beneficio.

B) Capital mínimo legal.

9. La identificación del supuesto de hecho: para discriminar entre las causas de disolución de los arts. 360-1.b) y 363.1.f) LSC hay que partir del art. 5.1 LSC, cuando dispone que “no se autorizarán … escrituras de modificación del capital social que lo dejen recudido por debajo de dicha cifra, salvo que sea consecuencia del cumplimiento de una Ley”. Aunque por su inspiración en la DT 1ª TRLSA el precepto solo alude a la escritura pública, está claro que la prohibición viene referida al mismo acuerdo de JG, como resulta del art. 343.1 LSC. Por consiguiente, el acuerdo sería impugnable por contrario a la ley, y en todo caso estará prohibida su escrituración pública e inscripción en el RM. Pero, a la inversa, la ley ordena en diferentes situaciones que el capital se reduzca, sin fijar de manera expresa un límite “por abajo”. En ocasiones, incluso, la imperatividad del mandato reductor resulta tan intensa, que la ley ha previsto la circunvalación de la JG por otros medios, como puede ser un procedimiento de JV a cargo del LAJ/RM (art. 139.3 141.2, 145.2, 147 LSC; en estos casos no habrá escritura, art. 173.1 RRM), o directamente por el órgano de administración cuando otorgue la escritura de reducción, sin necesidad de un acuerdo específico de la JG (art. 358.1 LSC). No se puede tildar entonces de “ilegal” una reducción decretada por el LAJ/RM, por mucho que el capital quede por debajo del mínimo legal. A pesar de ello, el todavía vigente art. 173.2 RRM sigue ordenando la suspensión de la inscripción de la resolución judicial y que se extienda en su lugar una nota de cierre provisional hasta que se presente en el RM la escritura de transformación/aumento/disolución.