Jörg Eisele - Strafrecht - Besonderer Teil I

141Besonders umstritten ist, wie sich die Verwirklichung unterschiedlicher persönlicher Mordmerkmaleauf die Strafbarkeit auswirkt 408. Die Lösung dieser Fragen hängt vor allem davon ab, wie man § 211 im Verhältnis zu § 212 einstuft. Die Rechtsprechung, die § 211 als eigenständigen Tatbestand ansieht 409, wendet auf Teilnehmer bislang § 28 Abs. 1 an 410. Es handelt sich demnach um Merkmale, die die Strafbarkeit begründen.Die h. M., die § 211 als Qualifikation einstuft, zieht überwiegend § 28 Abs. 2 heran. Es geht also um Merkmale (des § 211), die die Strafe (des § 212) schärfen. Andere Stimmen, die die persönlichen Mordmerkmale der Schuld zuordnen, stellen auf § 29 ab, wonach jeder Beteiligte nach seiner eigenen Schuld bestraft wird 411. Die Anwendung von § 28 Abs. 2 und § 29 führt regelmäßig zu demselben Ergebnis, da die persönlichen Mordmerkmale für jeden Beteiligten getrennt zu betrachten sind. Es findet demnach eine „Durchbrechung“ der in §§ 26, 27 normierten Akzessorietät statt.

142Die Lösung unter Zugrundelegung der h. M. ist relativ einfach. Jeder Beteiligte (Täter oder Teilnehmer) ist aus dem höheren Strafrahmen des § 211 zu bestrafen, wenn er selbst mindestens ein persönliches Mordmerkmal verwirklicht 412. Ob ein anderer Beteiligter persönliche Mordmerkmale verwirklicht, ist unerheblich. § 28 Abs. 2 (und auch § 29) gilt für alle Beteiligungsformen.

Bsp.:A stiftet den T aus Habgier an, den O, der den A testamentarisch als Erben eingesetzt hat, zu beseitigen. – Auch wenn T in seiner Person kein persönliches Mordmerkmal aufweist und als Haupttat daher lediglich ein Totschlag gegeben ist, macht sich A über § 28 Abs. 2 (§ 29) gem. §§ 211, 212, 26 strafbar.

143Die Lösung der Rechtsprechung ist hingegen nicht nur komplizierter, sondern auch in ihren Ergebnissen nicht immer überzeugend. Zunächst ist es – anders als nach der Konzeption der h. M. – erforderlich, zwischen Täterschaft und Teilnahme zu differenzieren.

144 a)In Fällen der Mittäterschaftgelangt die Rechtsprechung zu denselben Ergebnissen wie die h. M., da jeder Mittäter hinsichtlich der persönlichen Mordmerkmale getrennt zu betrachten sein soll. Demnach kann sich der eine Mittäter nach § 212 und der andere nach § 211 strafbar machen 413, was freilich gewissen Bedenken begegnet, wenn es sich nach Konzeption der Rechtsprechung um selbstständige Tatbestände mit unterschiedlichem Unrechtsgehalt handeln soll 414. Auch bei mittelbarer Täterschaftkönnen die Beteiligten unterschiedlich zu beurteilen sein, soweit der Tatmittler ausnahmsweise selbst strafbar ist 415.

Bsp.:A und B töten gemeinschaftlich die Ehefrau des A, damit dieser von Unterhaltszahlungen befreit ist. – A macht sich gem. § 211 strafbar, da er aus Habgier handelt 416. B macht sich gem. §§ 212, 25 Abs. 2 strafbar, da er selbst kein persönliches Mordmerkmal verwirklicht.

Klausurhinweis:Die Vorschrift des § 28 Abs. 1 findet in Fällen, in denen mehrere Personen als Täter beteiligt sind, keine Anwendung: „Fehlen besondere persönliche Merkmale (…) welche die Strafbarkeit des Täters begründen, beim Teilnehmer (…)“.

145 b)In Fällen der Teilnahmefolgt die Lösung nach Ansicht der Rechtsprechung partiell aus § 28 Abs. 1. Bei Anwendung dieser Vorschrift gilt der Grundsatz, dass sich sowohl Täter als auch Teilnehmer nach § 211 (§ 26 bzw. § 27) strafbar machen. Die Strafe des Teilnehmers richtet sich nach derjenigen des Täters, wird aber grundsätzlich gem. § 28 Abs. 1 i. V. m. § 49 Abs. 1 gemildert 417. Im Falle der Beihilfe findet wegen § 27 Abs. 2 eine doppelte Milderung statt 418.

146 aa)Voraussetzung ist zunächst, dass beim Teilnehmer ein persönliches Mordmerkmal fehlt, das beim Haupttäter vorliegt 419.

Bsp.:Haupttäter T tötet den O, um später einen Diebstahl zu begehen. Gehilfe G hat dem T hierzu die Waffe beschafft. – T macht sich gem. § 211 strafbar, da er mit Ermöglichungsabsicht handelte. Fehlt bei G diese Ermöglichungsabsicht, so macht er sich (anders als nach Konzeption der h. M.) dennoch wegen Beihilfe zum Mord strafbar. Ihm kommt lediglich die in § 28 Abs. 1 verankerte Strafmilderung zugute.

147 bb)Anders ist allerdings zu entscheiden (häufig übersehen!), wenn der Teilnehmer keine Kenntnisvon den Umständen, die das persönliche Merkmal beim Haupttäter begründen, besitzt 420. Gem. § 16 Abs. 1 Satz 1 fehlt dann der Teilnehmervorsatz bezüglich der Haupttat. Er ist dann nur nach §§ 212, 26 bzw. 27 strafbar.

Bsp.:Im vorgenannten Fall läge nur Beihilfe zum Totschlag vor, wenn G keine Kenntnis von den tatsächlichen Umständen besitzt, die das Merkmal der Ermöglichungsabsicht bei T begründen.

148 cc)Hinsichtlich der Anwendung der Strafmilderung gem. § 28 Abs. 1 i. V. m. § 49 Abs. 1ist zu beachten, dass diese ausscheidet, wenn beim Teilnehmer dasselbe persönliche Mordmerkmal, das den Tatbestand des § 211 beim Haupttäter begründet, vorliegt. Keine Strafmilderung soll nach wenig überzeugender Rechtsprechung ferner in Betracht kommen, wenn der Teilnehmer in seiner Person nicht dasselbe, aber ein vergleichbares persönliches Mordmerkmalaufweist (sog. gekreuzte Mordmerkmale) 421.

Bsp.:T tötet den Polizisten P aus Verdeckungsabsicht. Gehilfe G weist dieses Mordmerkmal in seiner Person nicht auf. Jedoch handelt er aus niedrigen Beweggründen, weil er den P tiefgründig hasst. – Kennt G die Verdeckungsabsicht des T, so macht er sich nach den Grundsätzen der akzessorischen Haftung nach §§ 211, 27 strafbar. Da in seiner Person die Verdeckungsabsicht nicht vorliegt, ist die Strafe nach der Konzeption der Rechtsprechung gem. § 28 Abs. 1 zu mildern. Weil er allerdings mit den niedrigen Beweggründen ein anderes vergleichbares persönliches Mordmerkmal verwirklicht, versagt ihm die Rechtsprechung die Milderung.

149 dd)Da § 28 Abs. 1 darauf abstellt, dass (Mord-)Merkmale, die die Strafbarkeit des Täters begründen, beim Teilnehmer fehlen, wird der Teilnehmer nur nach §§ 212, 26 bzw. 27 bestraft, wenn ein persönliches Mordmerkmal zwar bei ihm – jedoch nicht beim Täter – vorhanden ist 422. Es fehlt demnach an einer vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat i. S. d. § 211, die eine akzessorische Haftung des Teilnehmers begründen könnte 423.

Bsp.:T tötet den O; hierzu wurde er von A angestiftet, weil dieser durch den Tod des O einen zuvor begangenen Diebstahl verdecken will. – T hat von dieser Straftat keine Kenntnis. T macht sich nur nach § 212 strafbar, da er ohne Verdeckungsabsicht handelt. A haftet akzessorisch nur wegen Anstiftung zum Totschlag; die Anwendung von § 211 scheidet aus, obwohl in seiner Person ein persönliches Mordmerkmal verwirklicht ist. § 28 Abs. 1 ist auf diesen Fall nicht anwendbar, weil das Mordmerkmal nicht beim Teilnehmer, sondern beim Haupttäter fehlt. Dieses unbefriedigende Ergebnis kann nach Konzeption der Literatur vermieden werden, da über § 28 Abs. 2 (§ 29) die Strafschärfung beim Teilnehmer eintreten kann.

150 ee) Stellt sich der Teilnehmer (irrig) vor, dass auch der Haupttäter ein persönliches Merkmal verwirklicht, so soll nach Rechtsprechung in Tateinheit zur Anstiftung zum Totschlag eine Strafbarkeit nach § 30 Abs. 1 i. V. m. § 211 treten 424. Auch dies überzeugt freilich wenig, wenn man mit der Rechtsprechung davon ausgeht, dass Mord und Totschlag unterschiedliche Taten sind 425.