Jörg Eisele - Strafrecht - Besonderer Teil I

133Diese Grundsätze gelten auch bei nachfolgendem Unterlassen, wenn T etwa den schwer verletzen O mit Verdeckungsabsicht nach dem ersten Schlag mit der Flasche einfach liegen lässt und dieser an den Folgen der Schläge stirbt 399. Hier verwirklicht T zunächst § 212 und anschließend einen Mord durch Unterlassen, weil richtigerweise auch der vorsätzliche Begehungstäter Garant kraft Ingerenz ist, so dass es sich letztlich um eine Konkurrenzfrage handelt 400. Da mit dem Unterlassen die weitreichendere Vorschrift des § 211 verwirklicht ist, wird § 212 als mitbestrafte Vortat verdrängt 401.

Klausurhinweis:Es empfiehlt sich beide Akte – Tun und Unterlassen – chronologisch zu prüfen; ggf. ist dann beim Unterlassen bereits die Garantenstellung zu verneinen. Andernfalls ist § 211 mit Verdeckungsabsicht sowie die Konkurrenzfrage zu erörtern.

134 (9)Umstritten ist, ob bei dem Merkmal der Verdeckungsabsicht im Hinblick auf die lebenslange Freiheitsstrafe weitere Korrekturen – etwa in Fällen spontaner und im Affekt begangener Taten – vorzunehmen sind. Bisweilen wird vertreten, die Verdeckungsabsicht als Unterfall des niedrigen Beweggrundes anzusehen und daher eine Gesamtwürdigungzuzulassen 402. Angesichts der Bedenken gegen eine Gesamtwürdigung auf Tatbestandsebene ist dies jedoch abzulehnen 403. Im Einzelfall ist eine restriktive Tatbestandsauslegung zu bevorzugen, bei Affekttaten kann zudem die innere Tatseite zu verneinen sein 404.

Einführende Aufsätze: Engländer , Die Teilnahme an Mord und Totschlag, JA 2004, 410; Fischer/Gutzeit , Grundfragen zu § 28, JA 1998, 41; Gerhold , Grundfragen der Akzessorietät der Teilnahme bei Beteiligung mehrerer an einem vorsätzlichen Tötungsdelikt iSd §§ 211 f., 28 f. StGB, JA 2019, 721; Kaspar/Cornelius , Grundprobleme der Tötungsdelikte – Teil 1, ZJS 2013, 249; Radtke , Besondere persönliche Merkmale gem. § 28 StGB, JuS 2018, 641; Vietze , Gekreuzte Mordmerkmale in der Strafrechtsklausur, Jura 2003, 394.

Übungsfälle: Ambos , Das fehlgeschlagene Attentat, Jura 2004, 294; Beulke/Zimmermann II, Fall 1: Die schwangere Apothekerin, S. 1; Beulke III, Fall 2: Ungewollte Mutterfreuden, S. 38; Bosch , Das Lächeln der Mona Lisa, JA 2007, 418; Brandts , Selbstmord und Fremdtötung provoziert durch Täuschung, Jura 1986, 495; Cornelius , Verletzte Gefühle, JA 2009, 425; Englmann , Eifersüchtiger Liebhaber und schwerhöriger Sprengstoffexperte, JA 2010, 185; Lotz , Eine Schatzsuche und ihre Folgen, JuS 2010, 982; Petermann , Italienisches Drive-by-Shooting, JuS 2009, 1119; Safferling , Hörig, aber mutlos, JA 2007, 183; Sievert/Kalkofen , Die Beerdigung des Dorfpfarrers, JA 2012, 107; Sonnen/Mitto/Nugel , Fall 1: Mord und Totschlag im „Milieu“, S. 13; Sowada , Das Opfer ist manchmal der Gärtner, Jura 1994, 37; Wolters , Fall 2: Novembergrau, S. 27.

Rechtsprechung: BGHSt 1, 368– Erschießungskommando (Anstiftung zum Totschlag aus niedrigen Beweggründen); BGHSt 2, 251– Röhmrevolte (Kenntnis des Gehilfen von der Heimtücke); BGHSt 6, 329– Ehedrama (Mord und Totschlag in Mittäterschaft); BGHSt 22, 375– Judenmord (Fehlen eines Mordmerkmals beim Gehilfen); BGHSt 23, 39– Zivilgefangene (gekreuzte subjektive Merkmale); BGHSt 36, 231– Bleikristallvase (Mord und Totschlag in Mittäterschaft möglich); BGHSt 50, 1– Auftragstötung (Unkenntnis des Teilnehmers von einem objektiven Mordmerkmal); BGH NStZ 1996, 384– Niedrige Beweggründe (Unkenntnis der Beweggründe des Täters beim Teilnehmer).

135Ein beliebtes Thema für strafrechtliche Übungsarbeiten ist die Behandlung von Mordmerkmalen in Fällen, in denen mehrere Beteiligte unterschiedliche Mordmerkmale verwirklichen. Denn bei solchen Konstellationen können besonders gut Probleme des Allgemeinen Teils mit solchen des Besonderen Teils verknüpft werden.

136Hinsichtlich der objektiven Mordmerkmale der 2. Gruppe sind zunächst keine Besonderheiten zu berücksichtigen. Es handelt sich um tatbezogene Merkmale, für die § 28, der nur persönliche Merkmale betrifft, von vornherein keine Anwendung findet.

137Begehen mehrere Beteiligte das Tötungsdelikt gemeinschaftlich als Mittäter i. S. d. § 25 Abs. 2 und verwirklichen dabei ein objektives Mordmerkmal, so ist jeder Mittäter gem. §§ 211, 212 strafbar. Anderes gilt nur, soweit einer der Beteiligten hinsichtlich des Mordmerkmals keinen Vorsatz besitzt oder gar ein Exzess eines anderen Beteiligten vorliegt 405. Entsprechendes gilt auch für Fälle der mittelbaren Täterschaft i. S. d. § 25 Abs. 1 Var. 2.

Bsp.:A und B beschließen, den O gemeinschaftlich zu töten. Das „Tatwerkzeug“ soll A besorgen. B geht davon aus, dass es sich um eine Pistole handeln wird. Bei der Tat wirft A jedoch eine Handgranate, durch die O, der sich auf einer belebten Straße aufhält, zu Tode kommt. – A hat sich des Mordes strafbar gemacht, da die Tat mittels eines gemeingefährlichen Mittels begangen wurde. B macht sich – unterstellt man hinreichende Tatbeiträge, die eine Mittäterschaft tragen – nur gem. §§ 212, 25 Abs. 2 strafbar, da ihm hinsichtlich des Einsatzes eines gemeingefährlichen Mittels der Vorsatz fehlte.

138Nach allgemeinen Akzessorietätsregeln muss zunächst der Haupttäter objektiv und subjektiv ein Mordmerkmal der 2. Gruppe verwirklichen, damit eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat nach §§ 211, 212 vorliegt.

139 a)Der Teilnehmer macht sich in diesem Fall nach §§ 211, 212, 26 bzw. 27 strafbar, wenn er Anstifter- bzw. Gehilfenvorsatz hinsichtlich des jeweiligen Mordmerkmals besitzt 406. Ist dies nicht der Fall, bleibt es bei einer Anstiftung bzw. Beihilfe zum Totschlag (§§ 212, 26 bzw. 27). Daneben kommt eine versuchte Anstiftung zum Mord nach § 30 Abs. 1 i. V. m. § 211 in Betracht, wenn der Vorsatz des Teilnehmers auf ein nicht vom Haupttäter verwirklichtes Mordmerkmal gerichtet war 407.

Bsp.:Ist B im vorgenannten Beispiel nur Anstifter oder Gehilfe, so liegt zwar eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat i. S. d. §§ 211, 212 vor, jedoch fehlt es am Anstifter- bzw. Gehilfenvorsatz hinsichtlich des Einsatzes eines gemeingefährlichen Mittels. Geht B davon aus, dass A ein anderes Mordmerkmal verwirklichen wird, so wäre diesbezüglich § 30 Abs. 1 i. V. m. § 211 verwirklicht.

140 b)Liegt hingegen der seltene Fall vor, dass nicht der Haupttäter, sondern nur der Teilnehmer ein objektives Mordmerkmal verwirklicht, fehlt es bereits an einer Haupttat nach § 211. Haupttäter und Teilnehmer machen sich nur nach § 212 bzw. §§ 212, 26 bzw. 27 strafbar.

Bsp.:Haupttäter A geht davon aus, dass er das Tatmittel sicher beherrschen kann und somit kein gemeingefährliches Mittel vorliegt. Teilnehmer B erkennt jedoch die Gemeingefährlichkeit. – A macht sich nur nach § 212 strafbar. Zwar ist objektiv das Mordmerkmal verwirklicht, jedoch fehlt es bei ihm diesbezüglich am Vorsatz. Auf Grund der akzessorischen Haftung macht sich B nur nach §§ 212, 26 bzw. 27 strafbar, da es an einer Haupttat nach § 211 fehlt. Daran ändert auch der Teilnehmervorsatz hinsichtlich des gemeingefährlichen Mittels nichts. Dieses Ergebnis findet seine Begründung in der Akzessorietät der Teilnahme. Im Falle der Anstiftung kommt jedoch § 30 Abs. 1 i. V. m. § 211 in Betracht.