Aharon Barak - La aplicación judicial de los derechos fundamentales

En las siguientes páginas quisiera resaltar aquellos aspectos que, me parece, desafían algunos axiomas del modo en que se suele entender el derecho constitucional y particularmente la labor del juez en nuestros confines, y por otra parte proporcionar algún contexto a las ideas propuestas por el académico Aharon Barak. Esta sección tiene por objeto examinar algunos aspectos relevantes en el ámbito latinoamericano, con el objeto de romper con esa inercia epistemológica de la que todos somos parte, ofreciendo una reflexión jurídica situada en la práctica constitucional de nuestro subcontinente 6. Es sin embargo necesario reconocer que participamos específicamente del ordenamiento jurídico chileno, y por ello somos solamente observadores de las prácticas constitucionales de los países latinoamericanos examinados, lo que nos conduce a admitir desde ya un conocimiento limitado de dicho contexto.

Tras el término del Imperio español en la década de 1810, el marco teórico e ideológico invocado por el naciente constitucionalismo en América fue la Revolución Francesa (1789), por un lado, y por otro la independencia de las Trece Colonias de Norteamérica (1776), unido a un desinterés temporal por el legado español y la negación de un reconocimiento formal de los pueblos indígenas. Académicos como Wiarda afirman que, tras del uso de “categorías democráticas” a inicios del siglo XIX, el sistema latinoamericano ocultó la pervivencia de la influencia española, lo que se traduce en una estructura oligárquica basada en el patrimonio, el nepotismo y una política de clientelismo como características de la práctica política 7.

Es importante considerar que el constitucionalismo en América Latina ha sido un ámbito objeto de numerosos desafíos desde la independencia. Por un lado, las constituciones han sido reemplazadas incesantemente; así, por ejemplo, Venezuela ha tenido veinticuatro constituciones 8, Ecuador veintitrés 9, Bolivia dieciséis 10, Perú trece 11, Chile doce 12, Colombia once 13y Uruguay siete 14. Por otra parte, una crítica general ha sido el exceso de importancia dado al texto escrito de las constituciones, con la utilización de sistemas textualistas de interpretación, y el déficit de utilización de contexto. El fracaso en la adopción de ordenamientos constitucionales estables en América Latina ha sido explicado con la idea de que después de la independencia las élites gobernantes, si bien utilizaron un nuevo lenguaje republicano, mantuvieron en la realidad un sistema clientelista y patrimonial basado en el estatus, lo que dio lugar a repúblicas de baja intensidad democrática 15.

Durante la década de 1990 la mayoría de los Estados latinoamericanos incorporaron un sistema democrático institucionalizado en constituciones que buscaban superar décadas de gobierno militar y dictaduras.

En las raíces de las débiles democracias latinoamericanas, en una especie de círculo vicioso, está la constante regresión a los regímenes autoritarios. Nuestras democracias han sido tradicionalmente de baja intensidad, centradas principalmente en elecciones periódicas y una débil concepción del constitucionalismo, donde una crítica reiterada es que los segmentos más vulnerables de la población han sido tratados por los regímenes democráticos de una manera similar a la forma en que lo han sido bajo regímenes autoritarios en el pasado. Por otra parte, la democracia en América Latina se ha reducido tradicionalmente a la existencia de un legislativo elegido que opera bajo el principio de la regla de la mayoría, donde las minorías no tienen ninguna consideración o protección especial. Otra dificultad es que el interés de los representantes políticos puede ser diferente, no solo del cuerpo electoral sino de sus propios intereses, sirviendo los intereses de los más poderosos, ya sea por las presiones provenientes del ejecutivo o de sus propios partidos políticos. Debido a que la mayor parte del tiempo estas democracias se han centrado principalmente en las elecciones políticas periódicas, los ciudadanos tienden a ser considerados solo esporádicamente, como votantes, en una posición muy inestable y débil. Por lo tanto, la efectividad real del votante, particularmente si las elecciones están lejos en el tiempo, será mínima.

Barak construye su obra con miras a una democracia liberal estable y define de modo amplio a la constitución como un texto legal que fundamenta una norma jurídica diseñada para guiar el actuar humano. Refleja el comportamiento del pasado, establece una base para el presente y moldea el futuro. Barak le reconoce a la carta política un componente filosófico, político, social y jurídico. La textura abierta del texto de la constitución impone mayores dificultades a la interpretación, debiendo distinguir entre propósitos subjetivos, esto es, los intereses, valores, metas y políticas que los creadores de la constitución aspiraron a lograr a través de la consideración de la historia. La finalidad objetiva se logra mediante la búsqueda de coherencia constitucional. El intérprete es invitado por el autor a no quedarse en el significado semántico de las disposiciones constitucionales y la intratextualidad de la constitución. El interés superior debiera ser el significado jurídico como un reflejo de la finalidad constitucional. Barak critica el quedarse estancado en la intención de los creadores de una constitución y defiende la visión moderna de entender la constitución mediante sus interpretaciones. Esta labor debería permitir alcanzar la finalidad última de la constitución, una que refleje la continuidad histórica y perspectivas fundamentales modernas. Propone Barak que cada texto constitucional está conformado por el significado expreso y un significado implícito, basado en la pragmática 16así como en las doctrinas de interpretación jurídica. Para entender a cabalidad una constitución se ha reconocido que es relevante darle importancia al contexto con el objeto de poder atribuirle un significado a un texto; esto se denomina implicación constitucional, y supone quitarle el peso decisivo a la intención del constituyente. Para ello Barak propone tres caminos: primero, ahondar en la estructura constitucional y en sus suposiciones fundamentales subyacentes; segundo, vincular los elementos de la constitución no escrita, y tercero, desarrollar conexiones entre la pragmática y la teoría de la implicación constitucional.

Mi percepción es que la inestabilidad política de Latinoamérica ha impedido visiones de largo plazo respecto del rol que pueden jugar las constituciones políticas tal como lo propone Barak en su obra. La pregunta es si el origen no democrático o autoritario de un texto constitucional influye en la propuesta hermenéutica de Barak. Así, por ejemplo, en Chile, autores como Jaime Bassa han criticado el denominado “originalismo a la chilena”, que toma la norma civilista denominada “historia fidedigna del establecimiento de la ley”, ya que petrifica el contenido de la Constitución recurriendo en forma acrítica y permanente a las actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, órgano meramente consultivo de la Junta Militar que se atribuyó el poder constituyente en 1973 en Chile. La mayor problemática es que se limita la participación democrática y protege el contenido material de la Constitución autoritaria de 1980. La interpretación originalista cierra el sistema de fuentes a la discusión política, estableciendo el modelo inicial como pétreo 17.

Respecto del rol de los jueces en una sociedad democrática, Barak propone centrar el debate en la discreción judicial y en el contexto de un determinado ordenamiento jurídico. La discreción judicial es entendida como la opción de elegir entre dos o más alternativas legales que tiene el operador jurídico. Un juez activista es aquel que, en la búsqueda del equilibrio entre valores sociales en conflicto, acepta modificar el derecho existente. Si el juez enfrentado a ese mismo dilema preserva el derecho existente, se trata de un acto de autorrestricción judicial. Es importante la aclaración formulada por Barak en relación con el punto de vista personal del juez, ya que exige que el ejercicio de la discreción judicial ocurra siempre dentro de los valores reconocidos por la sociedad y no de acuerdo con su preferencia personal. Respecto de los medios disponibles para el juez, si se trata de una mirada “activista” se abrirá a una extensa legitimidad activa, y si se trata de una perspectiva “autorrestringida” será minimalista y evitará desarrollar nuevos medios invocando la certeza jurídica.