Jörg Eisele - Strafrecht - Besonderer Teil II

265 (2)Bestätigt wird diese Lösung, wenn man auf Fälle blickt, in denen sich der Täter die Sache zunächst zueignet, ohne sich dabei strafbar zu machen. Denn hier ist die Gegenansicht zu Ausnahmen gezwungen, um Strafbarkeitslückenzu vermeiden.

Bsp.:T findet in seiner Hecke ein altes Fahrrad. Er geht davon aus, dass das Eigentum daran im Wege der Dereliktion aufgegeben wurde (§ 959 BGB) und stellt es in seinen Schuppen. Am nächsten Tag sieht er, dass O verzweifelt sein Fahrrad sucht. Anstatt es zurückzugeben, veräußert er dieses an D. – T erfüllt bei der erstmaligen Zueignung zwar den objektiven Tatbestand, hat aber keinen Vorsatz hinsichtlich der Fremdheit der Sache, so dass § 246 ausscheidet. Erst durch die Veräußerung verwirklicht er § 246; zu diesem Ergebnis gelangt auch ausnahmsweise die Gegenansicht, da die Erstzueignung nicht strafbar war.

266Entsprechendes gilt (erst recht) für Fälle, in denen der Täter bei der Erstzueignung im Rausch eine Straftat nach § 323a i. V. m. § 242 begeht, wegen des Zueignungsdelikts aufgrund von Schuldunfähigkeit nach § 20 aber nicht bestraft werden kann. Er kann dann richtigerweise nach § 246 bestraft werden, wenn er sich die Sache im nüchternen Zustand nochmals zueignet 702.

267 (3)Die Konkurrenzlösung ist auch überzeugender, wenn zunächst eine straflose Selbstzueignung vorliegt, der eine Drittzueignung nachfolgt, da insoweit eine abweichende Beurteilung der Aneignungskomponente geboten ist 703. Dies ist etwa der Fall, wenn T im oben (2) genannten Beispiel dem D auf dessen Bitte den Zugriff auf das Fahrrad ermöglicht.

268 c)Die Zueignung muss ferner objektiv rechtswidrigsein, andernfalls liegt bereits der Tatbestand nicht vor. Dies ist vor allem dann nicht der Fall, wenn der Täter einen einredefreien und fälligen Anspruch auf die Sache besitzt oder der Eigentümer in die Zueignung einwilligt. Letzteres ist beispielsweise der Fall, wenn eine zur Sicherheit übereignete Sache im eigenen Namen veräußert wird, der Sicherungsnehmer jedoch in die Verfügung eingewilligt hat 704. Behält der Verbraucher von einem Unternehmer unaufgefordert zugesandte Ware, so ist die Zueignung – um Wertungswidersprüche mit der zivilrechtlichen Rechtslage zu vermeiden – wegen § 241a BGB nicht rechtswidrig 705.

269Der Vorsatz muss auf eine Selbst- oder Drittzueignung der Sache sowie darauf gerichtet sein, dass die Zueignung rechtswidrig ist.

270 a)Hinsichtlich der Enteignungskomponentegenügt es wie bei § 242, dass der Täter Eventualvorsatz hinsichtlich einer dauernden Enteignung des Eigentümers besitzt. Die bloße Gebrauchsanmaßung ist daher nicht strafbar. Abweichend von § 242 bedarf es hinsichtlich der vorübergehenden Aneignungkeiner Absicht; vielmehr genügt es, dass der Täter diese billigend in Kauf nimmt 706.

Bsp.: 707T wird von D gebeten, ihr seinen Regenschirm zu überlassen. T ist nicht ganz sicher, ob der Schirm ihm oder seinem Mitbewohner O gehört. Obwohl er auch letzteres für möglich hält und sich damit abfindet, schenkt er ihn der D. Tatsächlich ist es der Schirm des O. – Im objektiven Tatbestand manifestiert sich die Selbstzueignung einer fremden beweglichen Sache, indem T als Schenker auftritt. Eine dauernde Enteignung des O nahm T billigend in Kauf; hinsichtlich einer vorübergehenden Aneignung besaß er ebenfalls keine Absicht, jedoch genügt auch hier Eventualvorsatz.

271 b)Zumindest Eventualvorsatzist auch hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Zueignung erforderlich. Geht der Täter irrig von einem fälligen und einredefreien Anspruch auf die Sache aus, entfällt gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 der Vorsatz 708.

272Eine Sache ist anvertraut, wenn die Hingabe oder das Belassender Sache mit der Maßgabe erfolgt, dass der Täter die Gewalt über die Sache nur im Interesse oder nach Weisung des Eigentümers ausüben oder sie dem Eigentümer zurückgeben soll 709. Erforderlich ist folglich ein unmittelbares oder mittelbares Besitzverhältnis, das bereits zum Tatzeitpunkt besteht 710. Beispiele sind vermietete, geliehene, unter Eigentumsvorbehalt verkaufte, zur Sicherung übereignete 711, zur Verwahrung oder zum Transport übergebene Gegenstände. Das Anvertrauen ist ein besonderes persönliches Merkmal i. S. d. § 28 Abs. 2, das nur für denjenigen Beteiligten strafschärfend wirkt, dem die Sache anvertraut wurde 712.

273Auch eine rechts- oder sittenwidrig erlangte Sache ist grundsätzlich anvertraut, weil es auch in solchen Verhältnissen keinen Grund gibt, auf strafrechtlichen Schutz zu verzichten 713. Daher verwirklicht auch derjenige Absatz 2, der Geld unterschlägt, mit dem er Betäubungsmittel für einen Dritten erwerben soll, sofern das Geld dem Dritten gehört, der es ihm anvertraut hat. Zu verneinen ist ein Anvertrauen i. S. d. Absatzes 2 hingegen, wenn das Überlassen der Sache an den Täter den Interessen des wahren Berechtigten zuwiderläuft 714. In diesem Fall ist der Eigentümer durch die Verletzung des Anvertrauensverhältnisses, an dem er nicht beteiligt ist, nicht berührt 715.

Bsp.:T soll eine Sache für den Dieb D verwahren, die dieser bei O gestohlen hat. Er veräußert diese aber. – Es liegt nur ein Fall des § 246 Abs. 1 vor; die Sache ist nicht anvertraut, da das Überlassen von D an T den Eigentümerinteressen des O widerspricht.

274Hingegen liegt ein Anvertrauen vor, wenn eine gestohlene Sache dem Täter mit der Maßgabe überlassen wird, dass sie dem Eigentümer zurückgegeben wird 716.

275Formelle Subsidiarität liegt nur vor, wenn die Unterschlagung und die andere Straftat durch eine Handlung i. S. d. § 52 Abs. 1 begangen wurden 717. Entscheidend ist demnach der materiell-rechtliche und nicht der prozessuale Tatbegriff 718. Der typische Fall ist, dass neben § 242 auch § 246 verwirklicht ist. Daher löst die Subsidiaritätsklausel nicht die Fälle der wiederholten Zueignung 719.

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