Jörg Eisele - Strafrecht - Besonderer Teil II

Einführende Aufsätze: Ambos , Gewahrsamslose „Zueignung“ als Unterschlagung?, GA 2007, 127; Börner , Zum Stand der Zueignungsdogmatik in den §§ 242, 246 StGB, Jura 2005, 389; Cantzler/Zauner , Die Subsidiaritätsklausel in § 246 StGB, Jura, 2003, 483; Duttge/Sotelsek , Die vier Probleme bei der Auslegung des § 246 StGB, Jura 2002, 526; Fahl , „Drittzueignung“, Unterschlagung und Irrtum über die eigene Täterschaft, JuS 1998, 24; ders. , Das schwierige Verhältnis von § 246 StGB zu § 242 StGB, Jura 2014, 382; Kudlich , Zueignungsbegriff und Restriktion des Unterschlagungstatbestandes, JuS 2001, 767; Kudlich/Koch , Die Unterschlagung (§ 246 StGB) in der Fallbearbeitung, JA 2017, 184; Lange/Trost , Strafbarkeit des „Schwarztankens“ an der SB-Tankstelle, JuS 2003, 961; Murmann , Ungelöste Probleme des § 246 StGB nach dem 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG), NStZ 1999, 14; Otto , Zueignung und derivativer Erwerb, Jura 2005, 100.

Übungsfälle: Beulke/Zimmermann II, Fall 4: Das Kaufhaus der unbegrenzten Möglichkeiten, S. 73; Beulke III , Fall 4, Alter schützt vor Torheit nicht, S. 118; Bock, BT, Fall 4: Die rumänische Bande, S. 91; Gössel , Fall 3: Blenden und Wenden, S. 63; Gropp/Küpper/Mitsch , Fall 17: Sauberes Geld, S. 305; Heuchemer , Der unterschlagene BMW, JA 2000, 946; Mitsch , Die wertvolle Uhr, JuS 1999, 372; Morgenstern , Immer auf die Kleinen, Jura 2002, 568; dies. , Unterschlagung und Notwehr, Jura 2006, 251; Noak/Sengbusch , Probleme mit den Pferdestärken, Jura 2005, 494; Otto/Bosch , Fall 8: Tankstellenfall, S. 178; Wagner , Fall 3, S. 21; ders ., Fall 5, S. 41.

Rechtsprechung: BGHSt 1, 262– Sicherungsübereignung (Unterschlagung bei mehrfacher Sicherungsübereignung); BGHSt 4, 236– Benzinmarken (Begriff des „Sich-Zueignens“); BGHSt 9, 90– Mietwagen (Zum Begriff des „Anvertrauens“); BGHSt 9, 348– Kassenfehlbetrag (Ausgleich von Fehlbeständen mit eigenen Mitteln); BGHSt 13, 43– Kfz (Aneignung einer von einem anderen gestohlenen Sache); BGHSt 14, 38– Inkasso (Wiederholbarkeit der Zueignung); BGHSt 16, 280– Möbel (Veruntreuende Unterschlagung nach Betrug); BGHSt 24, 115– Kassenfehlbetrag (Zueignungswille, wenn Kassenfehlbestände erst nach einiger Zeit ausgeglichen werden sollen); BGHSt 34, 309– Bagger (Weiterbenutzung von Sicherungsgut); BGHSt 47, 243– Totschlag (Anwendungsbereich der Subsidiaritätsklausel).

245Geschütztes Rechtsgut des § 246 ist das Eigentum 654. Anders als beim Diebstahl ist kein Gewahrsamsbruch erforderlich. Als Täter kommt daher auch der Inhaber des Alleingewahrsams in Betracht. § 246 kommt eine Auffangfunktion zu, da er alle Formen rechtswidriger Zueignung fremder Sachen erfassen soll 655. § 246 Abs. 1 a. E. ordnet dementsprechend formelle Subsidiarität für Fälle an, in denen die Tat in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist. In der Fallprüfung sollten daher andere Eigentums- und Vermögensdelikte vorab geprüft werden.

2461. Tatbestand

a) Objektiver Tatbestand

aa) Fremde bewegliche Sache

bb) Selbst- oder Drittzueignung

cc) Objektive Rechtswidrigkeit der Zueignung

b) Subjektiver Tatbestand

2. Rechtswidrigkeit

3. Schuld

4. Qualifikation, § 246 Abs. 2: Anvertraute Sache

5. Keine formelle Subsidiarität, § 246 Abs. 1 a. E.

6. Strafantrag, §§ 247, 248a

247Erforderlich ist, dass der Täter sich oder einem Dritten eine fremde bewegliche Sache rechtswidrig zueignet. Das Merkmal der Zueignung ist – anders als bei § 242 – bereits Merkmal des objektiven Tatbestandes, so dass die bloße auf Zueignung gerichtete Absicht nicht genügt, sondern die Zueignung vollendet sein muss. In subjektiver Hinsicht genügt insoweit Eventualvorsatz.

248 a)Hinsichtlich der fremden beweglichen Sachegelten die Ausführungen zu § 242 entsprechend 656.

249 aa)Da § 246 keine Wegnahme einer bestimmten Sache voraussetzt, ist das Tatobjekt nicht ohne weiteres hinreichend konkretisiert. Erforderlich ist dennoch stets, dass sich die Zueignung auf eine bestimmte Sachebezieht 657.

Bsp.:Der Arbeitnehmer T veräußert per Telefon an D 100 von 1000 Kartons Terracotta-Fliesen, die im Warenlager seines Arbeitgebers O liegen. – T macht sich nicht nach § 246 strafbar, solange die Kartons nicht ausgesondert sind, weil sich die Zueignung (noch) nicht auf ein bestimmtes Tatobjekt bezieht.

250 bb)Hinsichtlich des Merkmals „fremd“ sind Fälle des Selbsttankens ohne Bezahlungbesonders klausurrelevant.

Bsp.:T betankt seinen Wagen mit Benzin. Als er sich zum Bezahlen in den Verkaufsraum begibt, sieht er, dass sich dort niemand aufhält. Er entschließt sich spontan, wegzufahren und auf das Bezahlen zu verzichten.

251Zu beachten ist zunächst, dass ein Diebstahl mit dem Einfüllen des Benzins in den Tank regelmäßig schon deshalb ausscheidet, weil der Tankstelleninhaber mit dem Befüllen durch den Kunden und damit mit dem Gewahrsamswechsel grundsätzlich einverstanden ist, so dass keine Wegnahme vorliegt 658. Ein Betrug gemäß § 263 durch das Betanken, der § 246 aufgrund der Subsidiaritätsklausel verdrängen würde, kommt nur in Betracht, wenn der Täter vom Personal wahrgenommenwird (Erfordernis von Täuschung und Irrtum) bzw. zumindest damit rechnet (versuchter Betrug) und er schon zu diesem Zeitpunkt nicht bezahlen wollte 659. Ob eine Unterschlagung gemäß § 246 vorliegt, hängt vornehmlich von den zivilrechtlichen Eigentumsverhältnissen beim Betanken ab. Zunächst könnte man daran denken, dass der Kunde Eigentum durch Vermischung mit dem sich im Tank befindenden Restbenzin gemäß §§ 947, 948 BGB erwirbt. Allerdings wird der Tankstelleninhaber Miteigentümer, was für das Merkmal der Fremdheit ausreichend ist 660. Möglicherweise erwirbt der Kunde jedoch schon zum Zeitpunkt des Befüllens das Alleineigentum durch Übereignung nach § 929 Satz 1 BGB. Dies wird in der Literatur bisweilen bejaht 661, weil in der Betätigung des Zapfhahns durch den Kunden das Angebot zum Abschluss des Kaufvertrages und der dinglichen Einigung zu sehen sei, das der Tankstelleninhaber annehme, indem er das Selbstbedienungstanken erlaube. Die h. M. lehnt dies jedoch mit Recht ab. Teilweise wird zwar angenommen, dass Kaufvertrag und dingliche Einigung schon beim Tanken zustande kommen. Die dingliche Einigungserklärung des Tankstelleninhabers stelle die Übereignung jedoch unter Eigentumsvorbehalt (§§ 929 Satz 1, 158 Abs. 1 BGB), so dass das Eigentum erst bei vollständiger Kaufpreiszahlung übergehe 662. Andere gehen davon aus, dass – soweit nicht ausdrücklich auf einen Eigentumsvorbehalt hingewiesen wird – der Kaufvertrag und die dingliche Einigung erst an der Kasse zustande kommen. Dafür spricht, dass erst nach dem Tanken die Art und Menge des zu übereignenden Kraftstoffes feststehen und damit hinreichend bestimmt sind 663. Die h. M. wahrt so das Sicherungsinteresse des Tankstelleninhabers, der das Wegfahren des Kunden faktisch kaum verhindern kann 664. Im Beispiel ist das Benzin an der Kasse nicht übereignet worden, so dass T sich gemäß § 246 Abs. 1 strafbar gemacht hat.