Jörg Eisele - Strafrecht - Besonderer Teil II

209Teilweise wird diese Einschränkung aus Opferschutzgesichtspunkten abgelehnt, weil es nicht entscheidend sein könne, ob die Nötigungswirkung durch die Betrachtung des Tatmittels oder erst durch eine (täuschende) Erklärung des Täters ausgelöst wird 546. Zudem könne die Einschüchterung des Opfers, dem mit einer angeblich mit Salzsäure befüllten Flasche gedroht wird, ebenso groß sein wie bei einer echt aussehenden Waffe 547. Nr. 1 lit. b soll nur dann ausscheiden, wenn es an einer relevanten Drohung fehlt, z. B. wenn der Täter mit einer pinkfarbenen Wasserpistole auftaucht oder die Lakritzpistole in der Hand schmilzt. Gegen diese durchaus plausiblen Argumente lässt sich jedoch anführen, dass § 244 Abs. 1 Nr. 1 in allen Varianten nur an die Gegenständlichkeit des mitgeführten Werkzeuges anknüpft, während das weitere Täterverhalten – wie eine Täuschung – unerheblich ist 548.

210 b)Bezüglich der räumlichen, zeitlichen und personellen Komponente des Beisichführenskann auf die Ausführungen zu § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a verwiesen werden 549. Für eine Strafbarkeit nach Nr. 1 lit. b ist es dementsprechend ebenfalls ausreichend, wenn der Täter einen erst am Tatort vorgefundenen Gegenstand an sich nimmt, um diesen im Bedarfsfall einzusetzen 550.

211 c) Subjektivverlangt § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, dass der Täter das Mittel mitführt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden 551. Die Gebrauchsabsichtsetzt dolus directus 1. Grades voraus 552, wobei es genügt, dass der Täter das Werkzeug nur im „Bedarfsfall“ oder im „Notfall“ einsetzen will 553. Ein nur geplanter Einsatz des Mittels gegen Sachen ist dabei nicht ausreichend 554. Entscheidend ist, dass die Verhinderung oder Überwindung des Widerstandes des Opfers dazu dienen soll, den Diebstahl zu vollenden 555. Hingegen genügt es nicht, wenn das Werkzeug nur dazu verwendet werden soll, eine etwaige Flucht zu sichern oder den Abtransport der Beute nach vollzogener Wegnahme zu ermöglichen 556.

212Die Strafschärfung des Bandendiebstahlsist verwirklicht, wenn ein Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt. Die abstrakte Gefährlichkeit der Bandenabrede liegt in der engen Bindung, die die Mitglieder für die Zukunft und eine gewisse Dauer eingehen und die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung bildet ( Organisationsgefahr) 557. Durch das Erfordernis der Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds im Rahmen des § 244 Abs. 1 Nr. 2 kommt hinzu, dass die Tatbeiträge der einzelnen Bandenmitglieder in die Tatausführung einfließen und sich in ihrer Wirkung gegenseitig verstärken, so dass eine effizienzsteigernde bandenmäßige Ausführungsgefahr besteht 558. Erschwerend soll weiter hinzukommen, dass sich ein potentielles Opfer im Einzelfall zweier Widersacher gegenübersieht und dadurch in verstärktem Maße einer Bedrohung ausgesetzt ist 559. Einschlägig ist dieser Gesichtspunkt jedoch nur, wenn man entgegen der h. M. ein räumlich-zeitliches Zusammenwirken von mindestens zwei Bandenmitgliedern verlangt 560.

213 a)Unter einer Bandeist der auf einen längeren Zeitraum angelegte Zusammenschluss von mindestens drei Personen zu verstehen, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Taten – hier des Diebstahls oder Raubes – zu begehen 561.

214 aa)Abweichend von dieser Definition und im Einklang mit der früheren Rechtsprechung 562wird z. T. vertreten, dass bereits zwei Personen für eine Bande ausreichend seien 563. Für eine Mindestzahl von drei Beteiligten 564spricht aber zunächst schon der allgemeine Sprachgebrauch 565. Ferner ist die Bindung zwischen den Bandenmitgliedern erhöht, weil ein ausscheidungswilliges Mitglied sich mindestens zwei anderen Mitgliedern gegenübersieht und damit die Bandenabrede nur unter größerer Anstrengung aufkündigen kann 566. Zudem vermeidet das Erfordernis von mindestens drei Personen die mitunter schwierige Abgrenzung zu Fällen bloßer Mittäterschaft beim Zweierkomplott 567. Letztlich könnte ansonsten selbst ein stehlendes Ehepaar als Bande bezeichnet werden, was dem Sinn der Strafschärfung nicht gerecht würde 568.

Klausurhinweis:Aus dem Umstand der Bandenmitgliedschaft darf nicht einfach auf Mittäterschaft geschlossen werden; vielmehr ist nach allgemeinen Kriterien zu prüfen, ob das Bandenmitglied an der jeweiligen Tat als Täter oder Teilnehmer beteiligt ist 569. Zudem sind folgende Problemkreise auseinander zu halten, die in Klausuren häufig vermengt werden: Vorliegen einer Bande; Mitgliedschaft in dieser Bande; Begehung unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds an der Tat; Beteiligung an der konkreten Tat als Täter oder Teilnehmer.

215 (1)Keine Bande liegt vor, wenn eines von drei Bandenmitgliedern sich nur zum Schein anschließt, in Wirklichkeit jedoch nur die Absicht verfolgt, die Taten der anderen Mitglieder zur Anzeige bei der Polizei zu bringen.

Bsp.:V-Mann A verabredet mit B und C die fortgesetzte Begehung von Diebstählen in Juweliergeschäften. Beim ersten Einbruch nimmt die Polizei – von A verständigt – B und C nach vollendeter Wegnahme fest. – B und C machen sich zunächst nach § 242 (ggf. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2) strafbar. § 244 Abs. 1 Nr. 2 ist hingegen zu verneinen, wenn man für das Vorliegen einer Bande mindestens drei Beteiligte verlangt. Ein Scheinbeteiligter trägt nichts zu Aufbau und Bestand einer Bande bei und möchte auch nicht ihren kriminellen Zweck fördern. Da B und C subjektiv von den Voraussetzungen einer Bandeneigenschaft ausgingen, kommt jedoch eine Versuchsstrafbarkeit nach §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 22, 23 in Betracht, die in Tateinheit zu § 242 steht 570.

216 (2)Ein irgendwie gefestigter Bandenwilleoder ein Tätigwerden im übergeordneten Bandeninteresse ist hingegen nicht erforderlich 571. Es bedarf lediglich einer zweckhaften Verbindung zwischen den Bandenmitgliedern, ohne dass ein Organisationsgrad i. S. v. § 129 etwa in der Form einer „mafiaähnlichen“ Struktur erforderlich wäre 572. Daher werden auch Jugendbanden sowie Banden, die lediglich in einem örtlich begrenzten Gebiet tätig sind, erfasst 573. Nicht erforderlich ist, dass sich alle Mitglieder persönlich verabredet haben oder sich gegenseitig kennen, solange nur jeder den Willen hat, sich zur künftigen Begehung von Straftaten mit mindestens zwei anderen zu verbinden 574. Andererseits steht eine familiäre oder sonstige persönlich Verbindung der Annahme einer Bande nicht entgegen 575.

217 bb)Der Zusammenschluss muss zu dem Zweckerfolgen, fortgesetzt Raub- oder Diebstahlstaten zu begehen.

218 (1)Die Bandenabredekann ausdrücklich oder konkludent zustande kommen und setzt nicht voraus, dass sich alle Beteiligten gleichzeitig absprechen. Eine konkludente Verabredung kann im Einzelfall aus dem wiederholten Zusammenwirken mehrerer Personen abgeleitet werden 576. Nicht hinreichend ist es hingegen, wenn die Taten jeweils neu verabredet werden 577. Es genügt, dass zwei Täter vereinbaren, künftig Straftaten mit zumindest einem weiteren Beteiligten zu begehen, und sich ein Dritter dann anschließt 578. Es kann sich also um den Anschluss an eine bestehende Bande handeln; es ist aber auch ausreichend, wenn durch den Beitritt erst die erforderliche Mindestzahl von Mitgliedern erreicht wird 579.