Jörg Eisele - Strafrecht - Besonderer Teil II

Bsp.:A stiftet den T zu einem Diebstahl an und übergibt ihm eine Waffe, die T jedoch zu Hause lässt. A, der nicht am Tatort anwesend ist, trägt hingegen während der Tatzeit eine Waffe. – Da keiner der Beteiligten die Waffe während der Tat am Tatort griffbereit bei sich führt, ist § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a nicht verwirklicht.

187Führt der Täter eine Waffe bei sich, so haftet der Teilnehmer gemäß §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a, § 26 bzw. § 27 akzessorisch, soweit er den erforderlichen Teilnehmervorsatz hinsichtlich des Beisichführens durch den Haupttäter besitzt. Führt lediglich der Gehilfe während der Tat eine Waffe mit sich, so verwirklicht der Täter § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a, wenn er diesbezüglich Vorsatz hat; der Gehilfe haftet dann wiederum akzessorisch.

188Nicht erforderlich ist, dass der die Waffe mitführende Beteiligte schuldfähig und damit strafbar ist 475. Denkbar ist auch, dass der Täter sich zur Mitführung der Waffe eines gutgläubigen Werkzeugs bedient, so dass diese dem Täter während der Tatausführung zur Verfügung steht und daher ein eigenes Beisichführen vorliegt 476.

Bsp.:Mittäter A versteckt vor dem Diebstahl unbemerkt von Mittäter B in dessen Manteltasche eine Pistole. – A macht sich nach §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a strafbar.

189Diskutiert wird ferner eine teleologische Reduktion für sog. Berufswaffenträger(z. B. Polizisten, Soldaten, private Wachleute), die regelmäßig Waffen bei sich tragen. Ausgangspunkt der Überlegungen ist der hohe Strafrahmen und der Umstand, dass sich bei § 244 keine dem § 243 Abs. 2 entsprechende Geringwertigkeitsklausel findet.

Bsp.:Die Polizisten T und O, die vorschriftsgemäß ihre Dienstwaffen tragen, verbringen die Mittagspause an einer Imbissbude. – T trinkt die Cola des O leer, obwohl dieser das ausdrücklich verbietet. Fraglich ist, ob T sich nicht nur nach § 242, sondern auch § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Var. 1 strafbar gemacht hat.

190Gegen eine Anwendung des § 244 wird angeführt, dass bei einem Berufswaffenträger die erhöhte Gefährlichkeit nicht ohne weiteres gegeben sei und diesem zur Tatzeit häufig das Bewusstsein fehlen werde, eine Waffe bei sich zu führen 477. Auch ergebe sich eine Pflichtenkollision, wenn einerseits das Gesetz von ihm verlange, eine Dienstwaffe zu tragen und er diese auf der anderen Seite wegen § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a ablegen müsse 478. Hiergegen spricht jedoch, dass es der Täter durch Unterlassen des Diebstahls in der Hand hat, der Pflichtenkollision zu entgehen 479. Zudem ist nicht ausgeschlossen, dass ein Polizeibeamter in einer kritischen Situation – wenn er z. B. vom Opfer überrascht wird – ebenso zur Waffe greift wie jeder andere Täter, zumal er aufgrund seiner dienstlichen Stellung auch mit disziplinarrechtlichen Konsequenzen zu rechnen hat 480. Im Übrigen ist es für § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a unerheblich, ob der Täter die Waffe zur Verwendung bei sich führt 481. Es genügt vielmehr das sachgedankliche Mitbewusstsein, dass er eine Waffe mit sich führt 482. Dem widersprechen freilich – im Folgenden noch darzustellende 483– Tendenzen in der neueren Rechtsprechung, die ein bewusstes Beisichführen verlangen 484.

191 b)Für die Definition des (sonstigen) gefährlichen Werkzeugs i. S. v. § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Var. 2verwies der Gesetzgeber in seiner Begründung fehlerhaft auf die Grundsätze des § 224 Abs. 1 Nr. 2 485und hat damit einen unnötigen Streit hervorgerufen. Bei § 224 Abs. 1 Nr. 2 lässt sich die Gefährlichkeit des Werkzeugs relativ einfach bestimmen, weil dieses dort eingesetzt werden und auch zu einer Körperverletzung geführt haben muss. Dementsprechend ist für die Einstufung eines Werkzeugs als gefährlich die konkrete Art und Weise des Einsatzes entscheidend. Hingegen kann es bei § 244 von vornherein nicht auf einen Einsatz des Werkzeugs ankommen, da die Pönalisierung an das bloße Beisichführen anknüpft und die konkrete Verwendung daher ungewiss bleibt.

Bspe.:T führt beim Ladendiebstahl von drei Whiskyflaschen an seinem Gürtel ein übliches Taschenmesser mit sich, um damit Sicherungsetiketten zu entfernen 486; Rentnerin R stiehlt eine Schachtel Zigaretten, wobei sich in ihrer Handtasche eine Nagelfeile befindet. – Da die Gegenstände nicht eingesetzt werden, bleibt mangels konkreter Verwendung unklar, ob diese überhaupt erhebliche Verletzungen hervorgerufen hätten.

192Nach welchen Kriterien die Gefährlichkeit des Werkzeugszu bestimmen ist, ist im Einzelnen sehr streitig. Trotz des kaum noch zu überschauenden Streitstandes 487lassen sich zwei grobe Linien skizzieren: Nach der abstrakt-objektiven Betrachtungsweise kommt es darauf an, ob der Gegenstand objektiv gefährlich ist 488; nach der konkret-subjektiven Betrachtungsweise ist das Werkzeug nur dann gefährlich, wenn es seitens des Täters eine entsprechende Widmung erfährt 489. Die Rechtsprechung wies insoweit zunächst kaum Konturen auf. So tendierten einige OLG 490aufgrund eines Hinweises des BGH 491zunächst in Richtung einer subjektiven Betrachtungsweise; sie verlangten bei Werkzeugen, die als Gebrauchsgegenstände nicht allgemein zur Verletzung von Personen bestimmt sind, sondern jederzeit sozialadäquat bei sich geführt werden können, dass neben der objektiven Beschaffenheit eine generelle, vom konkreten Lebenssachverhalt losgelöste Bestimmung des Werkzeuges zur Verwendung gegen Menschen seitens des Täters hinzutreten muss. Inzwischen hat sich der BGH jedoch gegen die konkret-subjektive Betrachtungsweise ausgesprochen und möchte eine Abgrenzung allein anhand objektiver Kriterien vornehmen 492.

193 aa) Abstrakt-objektive Betrachtungsweise:Der BGH bestimmt das gefährliche Werkzeug nunmehr allein nach objektiven Kriterien und fragt daher, ob der Gegenstand aufgrund seiner Beschaffenheit geeignet und bestimmt ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen. Auf dieser Grundlage bezieht er ein Taschenmesser mit einer längeren Klinge ein, weil dieses zum Schneiden und Stechen bestimmt sei und jederzeit gegenüber Personen gebraucht werden könne, so dass von diesem eine latente Gefahr ausgehe 493. Auf ein sozial übliches Mitführen, die besondere Tatsituation oder gar eine subjektive Widmung zum gefährlichen Werkzeug kommt es demnach nicht an.

194Einschränkungen verfolgt die Rechtsprechung lediglich auf subjektiver Ebene, wenn sie neben einer objektiven Betrachtungsweise für den Vorsatz ein bewusst gebrauchsbereites Beisichführendes Gegenstandes verlangt 494. Demnach ist das allgemeine, noch auf keinen bestimmten Zweck gerichtete aktuelle Bewusstsein erforderlich, ein funktionsbereites Werkzeug zur Verfügung zu haben, das geeignet ist, erhebliche Verletzungen zu verursachen. Ein solches Bewusstsein soll vor allem beim Mitsichführen von Alltagsgegenständen wie einem Messer oder einer Nagelfeile sowie bei Arbeitsgegenständen 495nicht auf der Hand liegen 496. Hat der Täter den Gegenstand kurz vor der Tat – etwa das Taschenmesser zum Schneiden von Obst – benutzt, mag der Tatnachweis eher gelingen 497. Freilich ist nicht zu verkennen, dass hierdurch ein gewisser Widerspruch zu den Berufswaffenträgern hervorgerufen wird, bei denen bislang ein sachgedankliches Mitbewusstsein genügen soll 498. Dennoch gibt es erste Stimmen, die dieses für gefährliche Werkzeuge entwickelte Erfordernis auch auf Waffen übertragen 499.

195 Kritik:Eine rein objektive Betrachtungsweise, die eine nur latente „Gefahr“ genügen lässt, trägt dem für die Straferhöhung erforderlichen Unrechtsgehalt nicht hinreichend Rechnung 500. Dies gilt umso mehr, als auch das sozial übliche Mitführen von Alltagsgegenständen in weitem Umfang erfasst wird. Im Übrigen muss der BGH selbst einräumen, dass seine Lösung „zu einer schwer kalkulierbaren Einzelfallkasuistik“ führen könne 501, zumal er auf nähere Präzisierungen verzichtet. Einschränkungen lassen sich auf dieser Grundlage nur noch im Vorsatzbereich über das – ebenfalls wenig scharfe – Erfordernis des gebrauchsbereiten Beisichführens des Gegenstandes herbeiführen 502.