Jörg Eisele - Strafrecht - Besonderer Teil II

196 bb) Modifikationen der objektiven Betrachtungsweise:In der Literatur werden verschiedene Modifikationen der objektiven Betrachtungsweise, deren Übergänge zu einer subjektiven Bestimmung fließend sind, vertreten.

197 (1)Teilweise wird – recht restriktiv – ein gefährliches Werkzeug nur bejaht, wenn der Gegenstand einem gesetzlichen Verbot(mit Erlaubnisvorbehalt) unterliegt und daher nicht frei verfügbar ist 503. Neben dem Umstand, dass das Gesetz für eine solche Differenzierung keinen Anhaltspunkt bietet, wäre es auch wenig einleuchtend, wenn ein nicht zugelassenes Betäubungsmittel den Tatbestand eröffnen würde, ein mitgeführter Baseballschläger hingegen nicht 504.

198 (2)Überzeugender ist es demgegenüber, den Begriff des gefährlichen Werkzeugs in Anlehnung an § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Var. 1 restriktiv zu bestimmen 505. Zu fragen ist demnach, ob das Werkzeug in der konkreten Situationan die Gefährlichkeit von Waffen heranreicht und damit Waffenersatzfunktionhat 506. Ausscheiden müssen hier – anders als bei einer konkret-subjektiven Betrachtungsweise – zunächst Gegenstände, von denen grundsätzlich keine gesteigerten Verletzungsgefahren ausgehen und die nur aufgrund der besonderen Einsatzweise des Täters im Einzelfall zu erheblichen Verletzungen führen können 507.

Bsp.:Schuhe können zwar im Einzelfall ein gefährliches Werkzeug i. S. v. § 224 Abs. 1 Nr. 2 darstellen; dies aber nur dann, wenn sie in vom typischen Gebrauch abweichender Art und Weise eingesetzt werden. Das Gefährdungspotential ist im Übrigen mit einer Waffe nicht vergleichbar. Entsprechendes gilt für die oben genannte Nagelfeile in der Handtasche oder den Hosengürtel. Plant der Täter im Einzelfall mit dem Schuh auf den Kopf zu treten, mit der Nagelfeile zuzustechen oder mit dem Gürtel zu würgen, greift § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. b ein.

Dagegen sind einsatzbereite Gegenstände, bei denen in der konkreten Situation von vornherein praktisch nur eine Verwendung als Angriffs- oder Verteidigungsmittel in Betracht kommt und denen typischerweise das Potential zur Zufügung von erheblichen Verletzungen innewohnt, stets einbezogen 508.

Bspe.:Ein vergleichbares Gefährdungspotential wie eine Waffe besitzen etwa ein mitgeführter Knüppel, abgebrochene Flaschen oder Salzsäure; diese können ersichtlich nur als Angriffs- oder Verteidigungsmittel dienen.

199Besonders problematisch bleibt das sozial übliche Mitführen von Alltagsgegenständenwie z. B. von Taschenmessern. Dabei muss man freilich sehen, dass richtigerweise auch die konkrete Tatsituationzu berücksichten ist 509. Weist demnach das Mitsichführen des Gegenstandes vom Standpunkt eines objektiven Beobachters nicht auf den Einsatz als Angriffs- oder Verteidigungsmittel hin, so liegt auch kein gefährliches Werkzeug vor. Dies dürfte vor allem bei zusammengeklappten und in Taschen verstauten Taschenmessern häufig der Fall sein 510.

Bsp.: 511Wanderer T, der allein auf weiter Flur ist, pflückt einen Apfel vom Baum des O und schneidet diesen mit seinem Taschenmesser auseinander. – Das Taschenmesser ist nicht als gefährliches Werkzeug einzustufen. Schon mangels Anwesenheit anderer Personen deutet nichts auf einen Einsatz als Angriffs- und Verteidigungsmittel hin. Die bloße latente Gefährlichkeit eines solchen Messers genügt nicht.

Gegenbsp.:T führt bei der Tat einen Baseballschläger mit sich, obgleich er diese Sportart gar nicht betreibt. – Der Baseballschläger ist hier als Angriffs- und Verteidigungsmittel einzustufen, so dass § 244 Abs. 1 Nr. 1a Var. 2 zu bejahen ist. Anders wäre zu entscheiden, wenn T den Schläger nach einem Training in der Tasche mitführt und im Supermarkt ein Erfrischungsgetränk einsteckt.

200Entsprechendes gilt auch für das berufsbedingte Mitführenvon Werkzeug, wie Schraubenzieher, Bolzenschneider usw.; sowie für Einbruchswerkzeug, das – wie ein Stemmeisen – in erster Linie dem Gewahrsamsbruch und damit gerade nicht als Angriffs- und Verteidigungsmittel dient 512. Entsprechendes gilt für das Taschenmesser, mit dem Sicherungsetiketten durchtrennt werden sollen 513. Freilich sind auch solche Werkzeuge nicht generell auszuklammern, wenn die konkrete Tatsituation für eine Einstufung als Angriffs- und Verteidigungsmittel spricht 514. Letztlich lassen sich diese Grundsätze auch auf Fälle der Wegnahme gerade solcher Werkzeuge übertragen. So begründet der Diebstahl eines Taschenmessers, eines Schraubenziehers, einer Säge usw. nicht per se den höheren Unrechtsgehalt des Qualifikationstatbestandes, obgleich man begrifflich von einem Beisichführen ausgehen könnte 515.

201 cc) Konkret subjektive Betrachtungsweise.Diese wird mitunter in der Literatur bevorzugt und daher ein sog. Verwendungsvorbehalt verlangt 516. Demnach ist ein Werkzeug für sich genommen nie gefährlich, sondern nur dann, wenn der Täter es zum gefährlichen Werkzeug widmet. Ein gefährliches Werkzeug liegt demnach vor, wenn der mitgeführte Gegenstand bei der Tat – im „Bedarfsfall“ – nach Vorstellung des Täters so verwendet werden soll, dass im Falle des Einsatzes § 224 Abs. 1 Nr. 2 erfüllt wäre. Manche wollen diese Lehre dahingehend erweitern, dass der innere Vorbehalt genügt, die Verwendung des Gegenstandes nur anzudrohen, wenn die Realisierung der Drohung zu einer erheblichen Verletzungsgefahr führen würde 517. In eine ähnliche Richtung geht auch eine jüngere Entscheidung des OLG Stuttgart 518, die zwar mit der Waffenersatzfunktion einen objektiven Ausgangspunkt wählt, dann jedoch verlangt, dass der Einsatz des Werkzeugs gegen das Opfer drohen muss, wofür die innere Haltung des Täters maßgeblich sei. Der Vorzug dieser Ansichten liegt darin, dass zumindest teilweise auf die zu § 224 entwickelte Dogmatik zurückgegriffen werden kann. Auch wird geltend gemacht, dass damit eine hinreichend klare Abgrenzung gewährleistet werden kann 519. In den genannten Beispielen hängt die Einstufung des Gegenstandes als gefährliches Werkzeug daher davon ab, ob der – nach dem Verwendungsvorbehalt zu bestimmende – Einsatz zu erheblichen Verletzungen i. S. d. § 224 Abs. 1 Nr. 2 geführt hätte. Dies wäre beim Taschenmesser oder der Nagelfeile etwa der Fall, wenn diese „im Bedarfsfall“ eingesetzt werden sollen.

202 Kritik:Gegen eine solch subjektive Betrachtungsweise sind aber grundlegende Einwändezu erheben. Zunächst wird die gesetzgeberische Intention unterlaufen, wonach bei Nr. 1 lit. a allein das Beisichführen strafschärfend wirken soll 520. Damit wird aber deutlich, dass es auf einen vor der Tat liegenden Verwendungsvorbehalt überhaupt nicht ankommen kann. Ferner muss man sehen, dass in systematischer Hinsicht auch die Grenzen zur Nr. 1 lit. b verschwimmen, die an die Verwendung ungefährlicher Werkzeuge im subjektiven Bereich erhöhte Anforderungen stellt, um einen der Nr. 1 lit. a entsprechenden Unrechtsgehalt zu normieren 521. Dabei soll nicht verkannt werden, dass Nr. 1 lit. b zusätzlich an die Absicht, Widerstand zu verhindern oder zu überwinden, anknüpft 522; freilich liegt dem Verwendungsvorbehalt ebenfalls diese Zielrichtung zugrunde, andernfalls würde dieser von vornherein keinen rechten Sinn ergeben. Und letztlich muss – wenn sich der Täter keine weiteren Gedanken macht oder dies nicht zu widerlegen ist – der Tatbestand entweder (in dubio pro reo) verneint oder dessen Anwendung doch auf objektive Indizien (wie Größe, Beschaffenheit des Gegenstandes oder Art der Mitführung) gestützt werden. Dass der Gesetzgeber auch beim subjektiv gefassten § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. b die prozessuale Nachweisbarkeit voraussetzt 523, ändert nichts daran, dass letztlich doch auf objektive Kriterien zurückzugreifen ist 524.