Andrés Botero - Positivismos jurídicos (1800-1950)

20SCHAUER Frederick. The force of law. Cambridge: Harvard University Press, 2015, pág. XIII. Traducción propia del inglés.

21GARCÍA MORENTE Manuel. Lecciones preliminares de filosofía (1938). 8.ª ed. Buenos Aires: Losada, 1962, págs. 1-5.

22Sin embargo, reconocer la importancia de la historia como una forma de matizar los juicios dogmáticos supone no pocas tensiones entre la iushistoria y la iusfilosofía, puesto que la primera observa los conceptos desde los contextos, y logra así relativizar sus contenidos, mientras que la segunda suele creer que los conceptos pueden atravesar periodos históricos sin verse modificados por los usos contextuales o culturales, lo que permite en no pocas oportunidades la absolutización de sus contenidos. Esto marca, además, una tarea aún pendiente en la historia de la filosofía del derecho: una historia (más (ius)histórica que (ius)filosófica) de sus conceptos, tal como ya lo ha hecho, para bien de su propia disciplina, el derecho civil (asunto que nos narra, por ejemplo, MACARIO Francesco. “Recuperare L’Invisibile: una riflessione sulla storicità del diritto civile. Leggendo ‘La solitudine dello storico del diritto’, di Pio Caroni”. En Rivista di diritto civile, Padova. Anno LVII, núm. 2, marzo-aprile, 2011, págs. 195-229). Véase, además, nota 5.

23GILSON Étienne. “Historia de la filosofía y educación filosófica” (1947). En GILSON Étienne. El amor a la sabiduría. Trad. Rafael Tomás Caldera. Caracas: Ayse, 1974, pág. 41.

24BOTERO Andrés. El positivismo jurídico en la historia: las escuelas del positivismo jurídico en el siglo xix y primera mitad del siglo xx. Medellín: Universidad de Medellín, 2014, 119 págs.

25BOTERO Andrés. “El positivismo jurídico en la historia las escuelas del positivismo jurídico en el siglo XIX y primera mitad del siglo XX”. En FABRA Jorge Luis, editor general. Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2015, vol. I, págs. 63-170.

Positivismo jurídico: Generalidades

§6. Antes de nada, debemos partir de algunos puntos en común, unos tópicos, en su sentido más estricto (forma de organizar el pensamiento y forma de convencimiento del ‘auditorio’26), que permitan encauzar la comprensión que debemos tener del positivismo jurídico.

En primer lugar, este nombre, positivismo jurídico, realmente no nos dice mayor cosa. Dentro del positivismo encontramos tantas escuelas, tantos movimientos, incluso profundamente encontrados entre sí, que mal se haría en considerar la existencia de una esencia inalterable de lo que es el positivismo o, peor aún, de ser positivista. Incluso, si se afirma que hay una característica esencial, absoluta, de lo que significa ser positivista, ya se dejó de serlo, pues justo ante tales absolutismos y esencialismos es que se enfrenta muchas veces el positivismo. Hay, no obstante, ciertos aspectos que, generalizando, permitirían alguna identificación de las escuelas iuspositivistas, aunque no son criterios últimos ni definitivos: (a) el rechazo, por algunos, o la no consideración, por otros, de las teorías metafísicas dentro del discurso científico del derecho27; (b) la opinión generalizada de que el derecho válido no está necesariamente relacionado con el derecho justo; (c) el énfasis en la consideración del Estado como única o principal, según el caso, fuente del derecho válido (aunque esta característica no aplique plenamente para el realismo sociológico y hoy día, en épocas de globalización, esté cuestionándose el estatalismo); (d) la aceptación del monismo (solo un derecho válido) en vez del dualismo jurídico (un derecho positivo y otro natural, ambos con validez); y (e) la reivindicación de la expresión lingüística determinable, en especial de la palabra escrita, como la forma propia del derecho, para así, por un lado, diferenciar lo jurídico de la moral, pues esta última, para muchos, va más allá del lenguaje, y, por el otro, precisar los alcances de la norma. De esta manera, podemos considerar que las diversas escuelas del iuspositivismo giran fundamentalmente en torno a estos tópicos, pero con acentos variados, como lo veremos a lo largo del texto.

Incluso, si aceptamos que no hay un positivismo, sino que este es el nombre con el que se designa a una gran variedad de escuelas, ya podemos plantear nuestras críticas a muchos movimientos contemporáneos –ora iusnaturalistas, ora no positivistas– que aluden con términos muy peyorativos al positivismo, cuando en verdad quieren enfocar sus críticas solo a uno de los movimientos del mismo, generalmente a la EXÉGESIS28. Por tanto, digámoslo de una vez, no todo positivista es un exégeta, aunque un exégeta es un positivista de frontera, como se aclarará más adelante.

§7. Otra generalidad que no podemos dejar de lado se refiere a que, pedagógicamente hablando, sin pretender crear categorías a priori, suele dividirse a las escuelas iuspositivistas en dos grandes grupos: FUNCIONALISTAS (o realistas) y ESTRUCTURALISTAS (o normativistas)29, aunque, hay que decirlo, se suele identificar el positivismo con los segundos, mientras que a los primeros se les considera, generalmente, como “realistas” o “funcionalistas”, sin más. Incluso, el propio Bobbio [1909-2004], en su Teoría general del derecho, diferencia a los positivistas (que son los estructuralistas) de los realistas (o funcionalistas)30; pero a ambos los opone a los iusnaturalistas. No obstante, los funcionalistas o realistas, de los que más adelante hablaremos, serían integrantes, con los matices respectivos, del positivismo jurídico31. En términos generales, al indagar por el concepto de derecho, el funcionalismo se centra más en su eficacia (ya sea ante los jueces o ante la sociedad), y el estructuralismo, en su normatividad y validez, a partir del propio ordenamiento jurídico. De esta forma, un funcionalista se pregunta por la función del derecho en campos judiciales o sociales, mientras que el estructuralista define el derecho mismo desde la norma jurídica y desde el ordenamiento jurídico válido.

§8. Sin embargo, las fronteras entre funcionalismo y estructuralismo no son del todo claras, puesto que, como bien lo demostró Guibourg [1938-]32, ninguno ha podido prescindir por entero del otro al momento de explicar la complejidad del derecho (§272). Kelsen [1881-1973], por ejemplo, consideró que la eficacia determina la validez tanto de la norma individual como del sistema jurídico, en tres casos: (1) la costumbre (hecho extrasistemático paulatino), pues solo puede ser costumbre la que ha sido eficaz en un entorno social; (2) la revolución (hecho extrasistemático brusco), en la medida en que solo la revolución victoriosa (esto es, la eficaz) puede modificar una norma fundamental, y, por ende, la Constitución, que fundamenta todo un sistema jurídico; (3) el desuso (desuetudo) o costumbre negativa (hecho extrasistemático paulatino), ya que si una norma o un ordenamiento no son eficaces (a) durante un buen periodo de tiempo y (b) de forma generalizada, aquella o aquel llegan a perder su validez33. Entonces, nunca podrá perderse de vista que las clasificaciones, en especial, en lo que estudiamos, son más propuestas basadas en acentos y con fines pedagógicos que cualquier otra cosa, pero sin ellas, creemos, las cosas serían más difíciles de comprender.

§9. Otra generalidad importante para ser tenida en cuenta tiene que ver con la clasificación, bien conocida, del positivismo que propuso Bobbio, y de la que podemos hacernos cargo parcialmente para este trabajo. Este autor italiano consideró que existían tres positivismos: (1) el ideológico o como ideología, que, sintetizando, considera al derecho válido (especialmente si es válido por ser fruto de la voluntad de un órgano representativo-democrático) como justo y sabio. La validez jurídica sería algo así como la garantía de la justicia y la sabiduría de una norma. Bobbio se refiere, pues, a la idea más extendida, aunque no del todo correcta, como lo veremos más adelante, de la EXÉGESIS decimonónica34. (2) El teórico o como teoría, que, en resumen, considera que el derecho válido, es decir, el que obliga y el que es coercible jurídicamente, es el que es fruto del Estado, por lo que termina por identificar positivismo jurídico con la teoría estatal del derecho. Justo esta vinculación entre estatalismo y derecho ha llevado a que, en la actualidad, el positivismo teórico esté en camino de obsolescencia, entre otras cosas porque ya el Estado dejó de tener el monopolio de lo jurídico (piénsese en la cada vez mayor importancia de las organizaciones supranacionales y de las nuevas tecnologías globales en el derecho, por dar dos casos). Esta obsolescencia podría superarse, sin embargo, siempre que se plantee que el derecho válido ya no es solo el estatal, sino que incluye también al derecho internacional, pero esto supone un nuevo criterio de validación positivista, el cual, en el caso de Kelsen, sería una norma supuesta, tanto para el derecho nacional como para el internacional, cosa que veremos más adelante (§142 y §143). (3) El metodológico o como modo de acercarse al estudio del derecho, que, grosso modo, señala que el discurso científico legítimo del derecho es el que se ocupa del estudio del derecho positivo o válido, y no del derecho que debería ser derecho (es decir, del derecho ideal), por lo que la elección determinada y consciente del método y el objeto de estudio es lo que lo hace que algo sea positivismo, con lo que se dejan de lado otras facetas, que si bien igualmente pudieron ser estudiadas, se dejan en manos de otras disciplinas diferentes a la jurídica.