Andrés Botero - Positivismos jurídicos (1800-1950)

Sobre la organización del trabajo, lo hemos dividido, para una mejor comprensión del lector, de la siguiente manera: se inicia con aclaraciones y generalidades básicas sobre qué puede entenderse por positivismo jurídico. Luego, entramos a explicar la primera de las escuelas positivistas que predominó a lo largo del siglo XIX occidental: la de los “intérpretes del Código Civil”, que más adelante se denominará por la tradición iusfilosófica como EXÉGESIS. Posteriormente, hablamos de otros modelos positivistas decimonónicos, como las escuelas de jurisprudencia alemanas, la reacción antiformalista en la propia Francia y el POSITIVISMO INGLÉS, modelos que bien pueden considerarse, en un sentido lato, positivistas, aunque varios de ellos con una marcada orientación antiexégeta. Se continúa con la TEORÍA PURA DEL DERECHO, que marcó un hito difícil de olvidar para el positivismo jurídico contemporáneo. En seguida, damos algunas orientaciones básicas del FUNCIONALISMO o REALISMO JURÍDICO, que, a pesar de su abierta oposición al normativismo (esto es, creer que el derecho está integrado únicamente por normas), es considerado una rama del iuspositivismo. Por último, se presentan unas reflexiones finales y la bibliografía. Obviamente, hay vacíos importantes, algunos motivados por la filosofía misma de un texto como este (que parte de generalidades), y otros que son fruto del marco temporal escogido, pues queremos dejar para otras manos la explicación del positivismo analítico hartiano (aunque no dejamos de hablar de él a lo largo del texto), así como de las escuelas positivistas más recientes.

Además, optamos por una exposición, hasta donde fuese posible, más histórica que dogmática sobre el discurso positivista, pero más que del discurso, de las escuelas y los autores, que son, a fin de cuentas y parafraseando muy a nuestro gusto a Gilson [1884-1978], los que determinan la realidad misma de la (ius)filosofía, esto es, que «[l]a filosofía no tiene existencia propia fuera de los filósofos»23.

§5. Para finalizar, paso en este parágrafo a la tercera persona del singular, con el fin de dar una explicación al lector. El presente texto ha tomado algunos aspectos de una publicación anterior: El positivismo jurídico en la historia: las escuelas del positivismo jurídico en el siglo XIX y primera mitad del siglo XX24, que tuvo a su vez una versión con el mismo título para un libro de una enciclopedia virtual25.

La idea inicial de este libro, que ahora presento, era mejorar en puntos concretos la obra de 2014, con base en estudios posteriores y las sugerencias de mis estudiantes y colegas, para entregar a la imprenta una segunda edición. A ello me dediqué estos años, aprovechando momentos de ocio, robándole tiempo a mis seres más cercanos. Pero, una vez estaba cerca de terminar la tarea, era clarísimo que ya no había una segunda edición, pues el nuevo texto tenía vida propia, fruto del proceso de reconstrucción de todo lo hecho, de un lado, y de creación de muchos acápites nuevos, del otro. Esto explica por qué el presente texto triplica el número de páginas del anterior. Por ello, he preferido hablar de una primera y segunda versión, en vez de una primera y segunda edición, para dejar en claro que son textos muy diferentes, aunque con una fuente común.

15Ante estos ojos, podríamos hacernos con las palabras de Russell cuando hace el prefacio de su Historia de la filosofía occidental: «Si se quieren escribir obras que abarquen un amplio sector, es inevitable, puesto que no somos inmortales, que quienes emprendan esta tarea inviertan menos tiempo en cada tema que el que se limita únicamente a un autor en su rígida autoridad o a un periodo breve. Habrá quien, en la rigidez de su austeridad universitaria, juzgue que los libros que comprenden un amplio sector no deberían escribirse en modo alguno, o, cuando menos, deberían componerse de monografías escritas por una multitud de autores. Sin embargo, con la colaboración de muchos autores se pierde algo esencial»: la perspectiva amplia que permite entender las ondas de largo aliento que atraviesa el conocimiento. RUSSELL Bertrand. Historia de la filosofía occidental (1961). Trads. Julio Gómez y Antonio Dorta. Madrid: Espasa-Calpe, 1978, tomo I, pág. 7.

16Aunque para tal sugerencia, que achaca a Rathenau, Ludwig utilizó palabras fuertes: «Cuando se escribe hay que pensar a un tiempo en el lector más listo y en el lector más tonto». LUDWIG Emil. Autobiografía de un biógrafo (1948). Trad. Agustín Caballero. Madrid: Aguilar, 1953, pág. 251.

17ORTEGA Y GASSET José. ¿Qué es la filosofía? 10.ª ed., introducción de Ignacio Sánchez Cámara. Madrid: Calpe, 1999, pág. 39. Por su parte, Ludwig culpó a la tradición académica alemana por aquel prejuicio que considera que solo lo oscuro en la redacción es profundo en cuanto a su inteligencia. Entonces, con base en aforismos de Leonardo y Miguel Ángel, concluyó que un buen escritor es el que muestra como fácil lo que es difícil de adquirir. LUDWIG. Autobiografía de… Op. cit., págs. 285-286. Finalmente, Nussbaum (criticando la filosofía analítica) indicó: «No hay razón para que la filosofía rigurosa no pueda ser bien escrita, adaptada para comunicar verdades importantes a la gente ocupada por los asuntos prácticos». NUSSBAUM Martha. “El uso y abuso de la filosofía en la enseñanza del derecho” (1993). Trad. María Alegre. En Academia: Revista sobre Enseñanza del Derecho, Buenos Aires. Año 7, núm. 14, 2009, págs. 31-57.

* N. del E.: Por disposición del autor, las citas textuales incluidas en el presente libro se mantendrán tal como aparecen en su fuente original. Por tanto, las citas no cuentan con ningún tipo de corrección ortotipográfica.

18Piénsese, por ejemplo, que la recepción de estos movimientos fue diferente en el mundo hispanoamericano, y que no necesariamente un positivista filosófico tiene que ser un positivista jurídico. En Hispanoamérica, por decir algo, no fue del todo extraño que la escolástica, como iusnaturalismo católico favorecido por el Estado y por muchas instituciones educativas en pleno siglo XIX, se hubiese articulado con el positivismo filosófico y científico, como lo dejó en claro SOTO POSADA Gonzalo. “Positivismo y república (siglo XIX)”. En Revista Universidad de Medellín. Núm. 31, 1980, págs. 95-112. Igualmente, Krause (§75). Además, para dar otro caso, Carpintero escribió cómo, ante el empirismo del positivismo científico, a finales del siglo XIX (esto es, considerar que es ciencia el estudio de hechos y fenómenos experimentables), una parte del positivismo jurídico (el normativismo del que más adelante hablaremos) reaccionó con la exaltación de la norma (que no es experimentable) constituyéndola como el objeto de la ciencia jurídica y con un método diferente al de las ciencias naturales. CARPINTERO BENÍTEZ Francisco. “Voluntad, ausencias y normas: el sustrato histórico del positivismo en el derecho”. En Dikaiosyne, Mérida, Venezuela, Universidad de los Andes. Año VIII, núm. 15, 2005, págs. 29-57 (especialmente, págs. 47-48).

19Y esta es fundamentalmente la misión del iushistoriador, en general, y del historiador de la filosofía del derecho, en especial: historizar (que supone de un lado matizar y del otro hacer memoria de) los dogmas, por cuanto «el derecho no tiene historia, porque es historia». CARONI Pio. La soledad del historiador del derecho: apuntes sobre la conveniencia de una disciplina diferente (2005 en alemán, 2009 en italiano). Trads. Adela Mora y Manuel Martínez. Madrid: Universidad Carlos III, 2010, pág. 118. De esta forma, la historia no puede ser un medio de simple erudición vanidosa del dogmático y del iusfilósofo, puesto que su objeto (el derecho positivo), su contexto (la cultura jurídica) y su propio saber disciplinario (el derecho como ciencia) son historia. Al respecto, véase PETIT Carlos. “De la historia a la memoria. A propósito de una reciente obra de historia universitaria”. En Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija de Estudios sobre la Universidad, núm. 8, 2005, págs. 237-279 (especialmente, págs. 251-252). Más específico: BOTERO Andrés. “Filosofía del derecho e historia del derecho: espacios para el encuentro”. En Revista Chilena de Historia del Derecho. Núm. 22, tomo II, 2010, págs. 1315-1335. Finalmente, un texto como este busca, entre otras cosas, dejar en claro las relaciones que han existido entre la iusfilosofía y la iushistoria, en algunos casos de forma más que evidente (en la ESCUELA HISTÓRICA alemana, por ejemplo), y, en otros, de manera no tan clara, pero igualmente presente (como sería el Positivismo suave de Hart, quien alude a la «sociedad primitiva» como aquella en la que no hay «reglas secundarias», y que es previa a la sociedad moderna donde aparecen las reglas de cambio, adjudicación y reconocimiento).