Andrés Botero - Positivismos jurídicos (1800-1950)

§13. En fin, el positivismo, en su relación con una teoría del Estado, puede ser visto tanto como una propuesta democrática como una propuesta totalitaria (asunto sobre el que volveremos más adelante), perspectivas de las que de hecho existen ejemplos históricos, que dan razón a unos y otros. Empero, hay que decirlo, hoy día, en plena época de crisis de la razón jurídica hasta ahora dominante43, y, por ende, del positivismo, las versiones críticas contra este último44 (incluso algunas ya muy exageradas) pululan más que las benignas45. Es innegable, entonces, que, con ocasión de la Segunda Guerra Mundial, el positivismo, especialmente el normativista o estructuralista, luchó, a mediados del siglo XX, por mantener algo de su prestigio, mientras que el iusnaturalismo, supuestamente una postura superada y maldita46, ha salido –sediento de triunfo y con ánimos de venganza– de las trincheras en las que se guarneció durante el siglo XIX, en especial aprovechando los nuevos ímpetus de las constituciones democráticas occidentales47.

Ahora, con la revisión de estas generalidades, podemos pasar a explicar los aspectos más básicos de la primera de las escuelas positivistas, y justo la que más negra fama se ha granjeado en los últimos años: la EXÉGESIS.

26Concepto de origen aristotélico, con un largo recorrido filosófico, puesto nuevamente en escena en el siglo XX, entre otros, por PERELMAN Chaïm. El imperio retórico: retórica y argumentación (1977). Trad. Adolfo Gómez. Bogotá: Norma, 1997, y con un amplio uso en el pensamiento jurídico contemporáneo (en especial, gracias a VIEHWEG Theodor. Tópica y filosofía del derecho. 2ª. ed. Trad. Jorge Seña. Barcelona: Gedisa, 1997), aunque, por el afán de erudición de quienes lo mencionan hoy día, no siempre se haya hecho un buen uso de este concepto (véase, para tal efecto, el análisis crítico hecho por GARCÍA AMADO Juan Antonio. “Tópica, derecho y método jurídico”. En Doxa. Núm. 4, 1987, págs. 161-188).

27Lo que no significa que la ciencia del derecho positivista no se refiera al derecho natural. Silving señaló que, científicamente, el iusnaturalismo debe ser objeto de estudio del positivismo tanto por la historia del derecho, puesto que el derecho natural, independientemente que se crea en él o no, determinó lo que se entendió por derecho, en especial en el Antiguo Régimen; como por la ciencia jurídica analítica que está en condiciones de determinar cuándo las normas positivas toman apartados de posiciones iusnaturalistas, por ejemplo, cuando se positiviza una afirmación tomada como de derecho natural (sería el caso de la inclusión de una moral en un sistema normativo). En consecuencia, una ciencia del derecho positivista aludiría al derecho natural, pero no le daría el valor de sistema normativo válido, a lo sumo le reconocería su valor por contener mandatos morales relativos que determinaron la historia del derecho y que han quedado impregandos en los sistemas normativos. SILVING Helen. “La zona gris entre el derecho positivo y el derecho natural” (1955). En SILVING Helen. Derecho positivo y derecho natural. Trad. Genaro Carrió. Buenos Aires: Eudeba (Editorial Universitaria de Buenos Aires), 1966, págs. 11 y 27.

28Por ejemplo: ALEXY Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge Seña. Barcelona: Gedisa, 1994, págs. 159-177. Igualmente, ZAGREBELSKY Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascón. Madrid: Trotta, 1995, págs. 21-45 y 93-130. Una crítica a esta mirada reduccionista y anacrónica del positivismo jurídico, hecha por el nuevo constitucionalismo, se encuentra en BOTERO Andrés. Ensayos jurídicos sobre teoría del derecho. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires y La Ley, 2010, págs. 197-210.

29Clasificación que encontramos, por ejemplo, en BOBBIO Norberto. Teoría general del derecho (1958-1960). Trad. Eduardo Rozo. Bogotá: Temis, 1987, págs. VIII-X. Si bien el normativismo se suele identificar con el estructuralismo, existen corrientes normativistas iusnaturalistas. Pero al ser algo tan especial, no serán trabajadas aquí. Cfr. HERNÁNDEZ Rafael. Historia de la filosofía del derecho contemporánea. 2.ª ed. Madrid: Tecnos, 1989, págs. 58-61.

30BOBBIO. Teoría general… Op. cit., págs. 20-38.

31No puede confundirse el “realismo jurídico”, que es un movimiento positivista, con el “realismo jurídico clásico”, este último defendido, entre otros, por Finnis [1940-] (FINNIS John. Ley natural y derechos naturales (1980). Trad. Cristóbal Orrego. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2000) y Hervada [1934-] (HERVADA Javier. “Apuntes para una exposición del realismo jurídico clásico”. En Dikaion, Bogotá, Revista Universidad de la Sabana. Núm. 2, 1988, págs. 7-19), y que corresponde más con un reavivamiento del iusnaturalismo escolástico. Incluso, con este nombre (realismo jurídico clásico) se aglutina muy buena parte del iusnaturalismo actual argentino, en especial, y el latinoamericano, en general. Véase los trabajos de Massini y Vigo, respectivamente, presentes en BOTERO Andrés (coord.). Filosofía del derecho: Argentina. Buenos Aires: Temis, 2008, págs. 117-194.

32GUIBOURG Ricardo. Derecho, sistema y realidad. Buenos Aires: Astrea, 1986. Una versión actualizada de este texto se publicó en BOTERO Andrés (coord.). Filosofía del derecho. Medellín: Universidad de Medellín, 2012, págs. 331-373. En adelante se seguirá citando la versión argentina de 1986.

33KELSEN Hans. Teoría pura del derecho (1960). 14.ª ed., trad. Roberto Vernengo. México: Porrúa, 2005, págs. 217-225. Mejía, por su parte, comenta: «Ya en Kelsen la validez del sistema jurídico dependía de un mínimo de eficacia sin la cual aquella quedaba totalmente en entredicho. Pero la eficacia suponía, a su vez, un mínimo grado de aceptación que el sistema tenía que lograr entre la ciudadanía, es decir, un mínimo nivel de justificación, en otras palabras, de legitimidad. Aunque el énfasis era la validez, visto desde una óptica epistemológica, esta estaba supeditada, en últimas, a la legitimidad general del mismo». MEJÍA QUINTANA Óscar. “Legitimidad, validez y eficacia en las ciencias sociales y el derecho en Colombia”. En MEJÍA QUINTANA Óscar y ENCINALES ARIZA Natalia. Elementos para una historia de la filosofía del derecho en Colombia. Bogotá: Ibáñez, 2011, pág. 70 (págs. 13-74). Igualmente, GUIBOURG. Derecho… Op. cit., págs. 21-30.

34BOBBIO Norberto. El problema del positivismo jurídico (1965). Trad. Ernesto Garzón Valdés. Coyoacán: Fontamara, 1999, págs. 37-66.

35Contamos con una buena historia, aunque muy general, sobre cómo la modernidad liberal ha girado en torno a la tensión entre voluntad y razón: COSTA Pietro. Democrazia política e stato costituzionale. Napoli: Editoriale Scientifica, 2006. Para fortuna de los brasileños, ya fue traducida al portugués, en COSTA Pietro. Soberania, representação, democracia: ensaios de história do pensamento jurídico. Trad. Érica Hartman. Curitiba: Juruá Editora, 2010, págs. 235-284. Un análisis de esta obra se encuentra en BOTERO Andrés. “O poder e os direitos: uma história florentina sobre tensões e fracassos”. Trad. Alberto Arbex. En Revista da Faculdade de Direito. Curitiba (Brasil), Universidade Federal do Paraná (UFPR). Núm. 51, 2010, págs. 101-135. Sobre la historia del concepto de voluntad en el derecho, véase VERNENGO Roberto. La interpretación jurídica. México: UNAM, 1977, capítulo v: “La exégesis y sus presupuestos”. Hay que dejar en claro, para quien desee profundizar en el tema, que el liberalismo político en Latinoamérica se vivió con matices diferenciadores, uno de ellos es la ambigüedad entre tradicionalismo, religión e instituciones modernas, como la Constitución o la ley. Verbigracia, en Brasil, esta mixtura entre liberalismo y tradicionalismo, pero ambas categorías interpretadas en el voluntarismo de la época, hace difícil clasificar a los juristas del siglo xix como liberales o conservadores. Cfr. Lopes José Reinaldo. “Iluminismo e iusnaturalismo no ideário dos juristas da primeira metade do século xix”. En JANCSÓ István (org.). Brasil: formação do Estado e da nação. São Paulo-Ijuí: Hucitec, 2003, págs. 197-218.