Philipp S. Fischinger - Arbeitsrecht

Wie im übrigen Zivilrecht, so gilt auch im Arbeitsrecht für beide potenziellen Vertragspartner zunächst Vertragsabschlussfreiheit: Ob überhaupt und mit wem ein Arbeitsvertrag geschlossen wird, entscheidet jeder Arbeitnehmer und Arbeitgeber eigenständig.[143] Das folgt nicht nur einfachgesetzlich aus § 105 S. 1 GewO, sondern letztlich aus der jeweils durch Art. 12 I GG geschützten Berufs- bzw. Unternehmerfreiheit.[144] Es existiert daher kein allgemeiner individueller Anspruch eines Bewerbers gegen einen Arbeitgeber auf Arbeit.[145] Allerdings unterliegt die Vertragsabschlussfreiheit im Arbeitsrecht einigen Einschränkungen:

§ 4 Anbahnung und Begründung des Arbeitsverhältnisses› D. Beschränkungen der Vertragsabschlussfreiheit › II. Gesetzlich „aufgedrängte“ Arbeitsverhältnisse

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In drei Fällen geht das Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Anordnung unabhängig vom Wissen oder Wollen der Betroffenen auf einen anderen Vertragspartner über:

§ 4 Anbahnung und Begründung des Arbeitsverhältnisses› D. Beschränkungen der Vertragsabschlussfreiheit › III. Einstellungsgebote

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Anders als bei den aufgedrängten Arbeitsverhältnissen ( Rn. 195) entsteht bei den unter das Stichwort der „Einstellungsgebote“ zu subsumierenden Konstellationen das Arbeitsverhältnis nicht kraft gesetzlicher Anordnung, vielmehr trifft hier den Arbeitgeber „nur“ das Gebot, einen (bestimmten) Arbeitnehmer einzustellen. Dabei ist aber grundlegend zwischen Einstellungsgeboten zu unterscheiden, die einer bestimmten Person einen klageweise durchsetzbaren, individuellen Einstellungsanspruchgeben, und solchen, die nur dem Arbeitgeber eine abstrakte Einstellungspflichtauferlegen, mit denen also kein Individualanspruch eines bestimmten Bewerbers korrespondiert.

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Die wohl wichtigste abstrakte Einstellungspflichtfolgt aus dem Schwerbehindertenrecht: Gemäß § 154 I 1 SGB IXmüssen Arbeitgeber, die über mindestens 20 Arbeitsplätze verfügen, mindestens 5 % davon mit schwerbehinderten Menschen besetzen. Es handelt sich aber hierbei „nur“ um eine öffentlich-rechtliche Pflicht, die dem einzelnen, sich bewerbenden Schwerbehinderten keinen Anspruch auf einen bestimmten Arbeitsplatz gibt, und zwar selbst dann nicht, wenn der Arbeitgeber die 5 %-Vorgabe nicht erfüllt (sanktioniert wird das vielmehr nur dadurch, dass er eine sog. Ausgleichsabgabe zu zahlen hat, § 160 SGB IX).[146]

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Ein individueller Einstellungsanspruchfolgt dagegen aus § 78a II BetrVG: Verlangt ein Auszubildender, der Mitglied des Betriebsrats oder der Jugend- und Auszubildendenvertretung ist, vom Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung nach Ende der Ausbildung, so gilt zwischen ihnen ein unbefristetes Arbeitsverhältnis als begründet. Der Arbeitgeber kann dem nur unter den Voraussetzungen von § 78a IV BetrVG „entkommen“.

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Ein individueller Einstellungsanspruch kannüberdies aus Art. 33 II GGfolgen, wonach jeder Deutsche „nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte“ hat.[147] Einen Einstellungsanspruch hat allerdings ein Bewerber nur, wenn er (1) alle Einstellungsvoraussetzungen erfüllt und wenn sich (2) „nach den Verhältnissen im Einzelfall jede andere Entscheidung als die Einstellung dieses Bewerbers als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft und mithin die Einstellung als die einzige rechtmäßige Entscheidung der Behörde über die Bewerbung darstellt“[148]. Diese Voraussetzungen werden nur selten vorliegen, kommt der Behörde doch meist ein nicht unerheblicher Beurteilungsspielraum zu.

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Einen Sonderfall individueller Einstellungsansprüche stellen Wiedereinstellungsansprüchedar, die dem Arbeitnehmer, dem wirksam gekündigt wurde, ausnahmsweise einen Anspruch auf Wiederbegründung des Arbeitsverhältnisses geben (dazu näher Rn. 1103 ff.).

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Abschlussgebote können schließlich auch vertraglichbegründet werden, so in Tarifverträgen und ggf. auch Betriebsvereinbarungen. Möglich ist auch eine Begründung im Arbeitsvertrag (gerichtet auf künftige Verträge).

Beispiel:

Einer Saisonarbeitskraft in der Landwirtschaft wird zugesagt, sie im Folgejahr wieder zu beschäftigen.

§ 4 Anbahnung und Begründung des Arbeitsverhältnisses› D. Beschränkungen der Vertragsabschlussfreiheit › IV. Einstellungsverbote; Beschäftigungsverbote

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Gewissermaßen das Gegenstück zu den Einstellungsgeboten stellen Einstellungsverbotedar. Sie verbieten bereits den Abschluss des Arbeitsvertrags, bei einem Verstoß ist dieser unwirksam. Das geschieht z.T. durch tarifliche Besetzungsverbote. Andere entnehmen §§ 2, 5 I JArbSchG ein Einstellungsverbot i.d.S.; nach hier vertretener Auffassung handelt es sich hingegen nur um ein Beschäftigungsverbot (s. Rn. 162).

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Anders als Einstellungsverbote untersagen Beschäftigungsverbotenicht den Abschluss des Arbeitsvertrags, sondern allein die (spätere) tatsächliche Beschäftigung. Beispiele hierfür sind die in §§ 3 ff. MuSchG geregelten Beschäftigungsverbote für werdende Mütter. Gleiches gilt in der Regel bei der Beschäftigung eines Ausländers, dem die notwendige Aufenthaltserlaubnisfehlt[149] oder einem Arzt ohne Approbation.

§ 4 Anbahnung und Begründung des Arbeitsverhältnisses› E. Vertragsinhaltskontrolle im Arbeitsrecht

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Fall 7:

Unternehmer U ist überglücklich, als es ihm im Januar 2018 nach langer Suche gelingt, einen neuen Softwaredesigner (S) einzustellen, der im März 2018 zu arbeiten beginnen soll. Weil er auf die Arbeitsleistung von S dringend angewiesen ist, enthält der Formulararbeitsvertrag folgende Klausel: „Tritt der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis nicht an oder löst er es unter Vertragsbruch, so hat er an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe von einem Brutto-Monatsgehalt zu zahlen.“. Als S Ende Februar 2018 eine lukrativere Stelle bei einem anderen Unternehmen angeboten bekommt, schreibt er U, dass er bei ihm nicht zu arbeiten beginnen werde. Hat U Anspruch auf die Vertragsstrafe? (Lösung Rn. 209)