Philipp S. Fischinger - Arbeitsrecht

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Auch im Arbeitsrecht gilt der allgemeine zivilrechtliche Grundsatz, dass Verträge – vorbehaltlich einer speziellen anderslautenden Vorgabe – formfreigeschlossen werden können. Gesetzliche Formvorschriften für den gesamtenArbeitsvertrag existieren so gut wie nicht.

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Jedoch finden sich z.T. gesetzliche Schriftformvorgaben für einzelnearbeitsvertragliche Absprachen. So muss sowohl die Befristungeines Arbeitsvertrags (§ 14 IV TzBfG) als auch die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots(§ 110 S. 2 GewO i.V.m. § 74 I HGB) schriftlich erfolgen. Der Arbeitsvertrag im Übrigen kann – auch wenn das praktisch wenig relevant ist – wirksam mündlich geschlossen werden. Konsequenterweise führt ein Verstoß gegen diese Schriftformvorgaben nichtzur Unwirksamkeitdes gesamtenArbeitsvertrages, sondern nur zu der der Befristung bzw. des Wettbewerbsverbots (s. näher Rn. 1172 ff. bzw. Rn. 703).

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Das NachwG verpflichtet den Arbeitgeber zum Nachweisder vereinbarten Arbeitsbedingungen. Wurde der Arbeitsvertrag nicht ohnehin schriftlich geschlossen (dann: § 2 IV NachwG), muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen verschriftlicht überreichen, § 2 I NachwG. Es handelt sich hierbei allerdings nicht um ein gesetzliches Formerfordernis. Daher führt die Verletzung der Nachweispflicht nicht zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages.[101] Entsteht dem Arbeitnehmer infolge der Nichterfüllung der Nachweispflicht ein Schaden, so kann er angesichts der darin liegenden Pflichtverletzung des Arbeitgebers nach § 280 I BGB Schadensersatzverlangen. (Klausur-)Relevant wird das v.a., wenn der Arbeitgeber nicht auf eine arbeits- oder tarifvertraglich geltende Ausschlussfristverwiesen hat (dazu näher Rn. 411 ff.).

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Logischerweise zwar nicht für den Abschluss des ursprünglichen Arbeitsvertrages selbst, aber für dessen spätere Änderungenkönnen die Parteien Formvorgaben machen. Insoweit ist durch Auslegung zu bestimmen, ob diese konstitutiveoder nur deklaratorischeBedeutung haben sollen; im ersten Fall führt ein Verstoß zur Unwirksamkeit, § 125 S. 2 BGB, im zweiten ist er rechtlich bedeutungslos. Ergibt die Auslegung kein eindeutiges Ergebnis, so ist nach der Zweifelsregelung des § 125 S. 2 BGB von einem konstitutiven Formerfordernis auszugehen.[102]

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Praxis- wie klausurrelevant ist die Unterscheidung zwischen einfachen und doppelten Schriftformklauseln. Eine einfacheSchriftformklausel lautet etwa:

„Eine spätere Änderung dieses Vertrages bedarf der Schriftform.“

Eine solche Absprache ist zwar (auch in AGB) wirksam, aber letztlich wirkungslos. Denn wegen der Vertragsfreiheit sind spätere mündliche Absprachen dennoch wirksam; das Schriftformgebot steht nicht entgegen, weil es mit der mündlichen Absprache konkludent aufgehoben wird, und zwar selbst dann, wenn die Parteien dabei nicht an das Schriftformgebot dachten.[103]

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Um eine doppelteSchriftformklausel handelt es sich dagegen z.B. im folgenden Fall:

„Eine spätere Änderung dieses Vertrages bedarf der Schriftform. Die Aufhebung dieses Formerfordernisses bedarf selbst der Schriftform.“

Anders als ein einfaches ist ein doppeltes Schriftformerfordernis grundsätzlich geeignet, eine spätere mündliche Änderung des Vertrages zu verhindern, weil ein Verstoß hiergegen nach § 125 S. 2 BGBzur Nichtigkeit der Änderungsvereinbarung führt.[104] Fraglich ist allerdings, ob doppelte Schriftformklauseln im Arbeitsvertrag überhaupt wirksamvereinbart werden können. In einer echten Individualvereinbarung ist das zu bejahen. Für – im Arbeitsrecht wegen § 310 III Nr. 1, 2 BGB regelmäßig vorliegende (s. Rn. 210) – AGBgilt das zwar im Grundsatz ebenfalls, allerdings bestehen hier zwei gravierende Einschränkungen: So ist § 305b BGBzu beachten, wonach individuelle Vertragsabreden stets Vorrang vor AGB haben. Spätere individuelle Absprachen sind deshalb selbst dann wirksam, wenn sie mündlich getroffen werden[105] – insoweit ist die formularmäßige doppelte Schriftformklausel zwar nicht unwirksam, aber wirkungslos. Darüber hinaus ist sie wegen § 307 I BGBunwirksam, wenn sie bei dem Arbeitnehmer den falschen Eindruck erweckt, spätere mündliche Individualabreden seien unwirksam. Denn dann benachteiligt sie ihn unangemessen, droht sie ihn doch von der Durchsetzung ihm zustehender Rechte abzuhalten.[106]

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Auch Arbeitsverträge können gegen §§ 134, 138 BGB verstoßen, zur – gar: ex tunc wirkenden – Nichtigkeit führt das aber nicht stets (vgl. auch Rn. 186 ff.):

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So verstoßen zwar sog. Schwarzgeldabreden, also Abreden, nach denen das Arbeitsentgelt ohne Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen ausgezahlt werden soll, gegen § 1 II Nr. 1, 2 SchwArbG und sind daher nach § 134 BGB unwirksam. Anders als bei „normalen“ Dienstverträgen, wo dies zur Totalnichtigkeit des Vertrags führt,[107] bleibt ein Arbeitsvertrag im Übrigen aber wirksam.[108]

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Geht der Arbeitnehmer zusätzlich zu seinem ersten Arbeitsverhältnis ein Zweitarbeitsverhältnis(auch Doppelarbeitsverhältnis genannt) ein, so ist das grundsätzlich zulässig. Etwas anderes gilt, wenn in der Addition der beiden Arbeitszeitverpflichtungen die durch das ArbZGgezogenen Höchstgrenzen (§§ 2 I 1 Hs. 2, 3 ArbZG) überschritten werden. Dann ist das zweiteArbeitsverhältnis unwirksam.[109] Aber: (1)Es greift insoweit die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis; soweit es in Vollzug gesetzt ist, ist es also für die Vergangenheit als wirksam zu betrachten (s. Rn. 186 ff.).[110] (2)Überdies kann es auch für die Zukunft, so dies dem Willen der Vertragsparteien entspricht, in dem gerade noch zulässigen zeitlichen Umfang aufrechterhalten werden.[111] Nichtzur Nichtigkeit eines Zweitarbeitsverhältnisses führt es hingegen, wenn der Arbeitnehmer mit seinem Abschluss (lediglich) gegen ein Nebentätigkeits- oder Wettbewerbsverbotaus seinem ersten Arbeitsvertrag verstößt. Solche Verstöße können nur Schadensersatzansprüche oder Kündigungsrechte des ersten Arbeitgebers begründen (näher dazu Rn. 710 und Rn. 700).

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Nur in seltenen Fällen wird ein Arbeitsvertrag insgesamtwegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 BGB)unwirksam sein. Anzunehmen ist das, wenn er auf die Erbringung sittenwidriger Arbeitsleistungengerichtet ist (z.B. Einstellung eines „Auftragsmörders“).[112] Nach Schaffung des ProstG und der (spätestens) damit verbundenen Aufhebung des Sittenwidrigkeit-Verdikts sind Arbeitsverträge zwischen freiwillig dieser Tätigkeit nachgehenden Prostituierten und Bordellbetreibern nicht mehr sittenwidrig; etwas anderes gilt selbstverständlich bei Zwangsprostitution.[113]

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Praktisch relevanter ist der Verstoß einzelnerAbreden gegen § 138 BGB, insb. der Lohnabrede (dazu Rn. 391 ff.); dieser führt zum Schutz des Arbeitnehmers – entgegen § 139 BGB – nicht zur Gesamtnichtigkeit (s. Rn. 397).