Philipp S. Fischinger - Arbeitsrecht

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(5)Die Frage nach einer eventuellen Gewerkschaftszugehörigkeitist vor Begründung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich rechtswidrig. Zwar kann die Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft wegen der Anwendbarkeit von Tarifverträgen (§§ 4 I, 3 I TVG, s. Rn. 100) von erheblicher Bedeutung für das Arbeitsverhältnis sein, die Gefahr, dass der Arbeitgeber Bewerber allein wegen der Gewerkschaftszugehörigkeit nicht einstellt, läge aber auf der Hand, so dass die Frage als nach Art. 9 III 2 GG unzulässige Beschränkung der Koalitionsfreiheit anzusehen ist.[49]

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Zulässig ist die Frage somit erst nach Einstellung und selbst dann nur, wenn sie für die Tarifbindung von Bedeutung ist (d.h. nicht, wenn entweder im Betrieb ohnehin keine Tarifverträge gelten oder ohnehin auf alle im Arbeitsvertrag Bezug genommen wird).[50]

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Nach heute ganz h.M. ist – wie nunmehr auch im Grundsatz § 3 I 2 AGG bestätigt – die Frage nach einer früheren, aktuellen oder auch nur geplanten Schwangerschaft stets unzulässig.[51]

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Das soll selbst dann gelten, wenn die Schwangere nur befristet eingestelltwerden soll.[52] Letzteres überzeugt in dieser Pauschalität nicht: Wenn es sich um eine vergleichsweise kurzfristige Befristung handelt, ist richtigerweise ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers anzuerkennen, über die Frage sicherzustellen, dass er nicht jemanden – bspw. zur Vertretung – einstellt, der dann voraussichtlich für einen erheblichen Teil der Arbeitszeit wegen mutterschutzrechtlicher Beschäftigungsverbote ohnehin nicht wird arbeiten dürfen.[53]

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Während die Frage nach einer (Schwer-)Behinderung früher für zulässig gehalten wurde,[54] ist sie nach Einführung des AGG sowie § 164 II SGB IX, die ungerechtfertigte Benachteiligungen wegen der (Schwer-)Behinderung untersagen, grundsätzlich unzulässig.[55]

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Etwas anderes gilt, wenn die Nicht-(Schwer-)Behinderung des Arbeitnehmers wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungdarstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist (§ 8 AGG). Das ist anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Behinderung nicht in der Lage sein wird, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen und/oder mit nicht unerheblichen Arbeitsunfähigkeitszeiten zu rechnen sein wird.

Beispiel:

Soll jemand als Umzugshelfer eingestellt werden, so ist essentiell, dass er schwere Lasten tragen kann. Wer wegen einer (Schwer-)Behinderung hierzu nicht in der Lage ist, muss eine darauf zielende Frage des Arbeitgebers deshalb wahrheitsgemäß beantworten.

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Nach umstrittener, aber zutreffender Auffassung ist die Frage ferner zulässig, wenn der Arbeitgeber – als sog. positive Maßnahme (§ 5 AGG)– gerade ganz bewusst einen Schwerbehinderten einstellen möchte und der Bewerber zugleich auf diese Absicht hingewiesen wird.[56]

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Nach Begründung des Arbeitsverhältnisses darf der Arbeitgeber spätestens dann nach der Schwerbehinderung fragen, wenn die Sechsmonatsfrist des § 173 I Nr. 1 SGB IX – nach der der besondere Kündigungsschutz für Schwerbehinderte eingreift – abgelaufen ist.[57] Weil darüber hinaus schon in den ersten sechs Monaten eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung vor Kündigung eines Schwerbehinderten erforderlich ist (§ 178 SGB IX), wird man die Frage auch schon zuvor für zulässig halten können, wenn der Arbeitgeber eine Kündigung ins Auge fasst oder sonst ein legitimes Interesse an ihr hat (insb. weil er die ihm durch das SGB IX auferlegten Pflichten erfüllen möchte).[58]

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Nicht apodiktisch untersagt sind Fragen nach dem Gesundheitszustand des Bewerbers respektive (bekannten) Erkrankungen, ist doch unmittelbar einsichtig, dass der Arbeitgeber ein legitimes Interesse daran hat, nicht jemanden einzustellen, der für die angestrebte Tätigkeit aus Gesundheitsgründen nicht geeignet sein wird. Andererseits ist zu beachten, dass Fragen nach dem Gesundheitszustand eine der intimsten Sphären des Menschen betreffen. Entsprechend ist die Frage danach nur zulässig, wenn eine der folgenden Fallgruppen vorliegt:

Stets unzulässig ist die Frage nach den Ergebnissen genetischer Untersuchungen, § 19 Nr. 2 GenDG.[59]

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Weil die Frage nach (zu befürchtender) krankheitsbedingter vollständiger Arbeitsunfähigkeit oder verminderter Leistungsfähigkeit zulässig sein kann, diejenige nach einer (Schwer-)Behinderung dagegen grundsätzlich nicht, stellt sich das Problem der Abgrenzung von Behinderung und Krankheit. Wie sie zu leisten ist, ist im Einzelnen strittig. Sowohl der EuGH[60] als auch der Gesetzgeber[61] stellen auf die (voraussichtliche) zeitliche Dauerder Beeinträchtigung ab, wobei § 2 I 1 SGB IX auf eine Frist von sechs Monaten rekurriert.[62] Das führt zu der absurden und offenkundig nicht haltbaren Folge, dass z.B. ein Fußballspieler, der für acht Monate wegen eines Kreuzbandrisses ausfällt, als behindert gelten müsste. Rechtspolitisch wäre es vorzuziehen, danach zu unterscheiden, ob die Erkrankung heilbar ist oder nicht.[63] Angesichts des eindeutigen gesetzgeberischen Willens ist dieser Weg aber aktuell versperrt und auf die Dauer abzustellen.

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Daran gemessen stellt eine ausgebrochene AIDS-Erkrankungeine Behinderung dar, die Frage danach ist aber angesichts der wegen ihr zu erwartenden häufigen Arbeitsunfähigkeiten nach § 8 I AGG zulässig.[64] Anders verhält es sich bei einer „bloßen“ HIV-Infizierung, bei der die Krankheit noch nicht ausgebrochen ist. Hier wird man eine Frage nur für zulässig halten können, wenn die konkrete Gefahr einer Ansteckung anderer Arbeitnehmer oder von Kunden droht, die der Arbeitgeber nicht durch mögliche und ihm zumutbare Maßnahmen verhindern kann.[65]

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Nach gelegentlichem Alkohol- oder Drogenkonsum kann nicht gefragt werden. Hat sich dieser zu einer Sucht entwickelt und ist diese prognostisch innerhalb der nächsten sechs Monate nicht heilbar, liegt nach den obigen Regeln ( Rn. 142) eine Behinderung vor, so dass eine Frage danach grundsätzlich ausscheidet ( Rn. 137 f.); anders dagegen, wenn die Sucht in weniger als sechs Monaten heilbar erscheint, dann handelt es sich „nur“ um eine Erkrankung und es gelten die entsprechenden Grundsätze ( Rn. 141 f.).