Philipp S. Fischinger - Arbeitsrecht

§ 4 Anbahnung und Begründung des Arbeitsverhältnisses› A. Rechtsprobleme bei der Anbahnung von Arbeitsverhältnissen › II. Vorstellungskosten

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Durch Vorstellungsgespräche (oder andere Arten der Bewerberauswahl wie z.B. Assessment-Center) entstehen dem Bewerber oft Kosten (z.B. für Anfahrt und Übernachtung). Wer diese zu tragen hat, hängt davon ab:

§ 4 Anbahnung und Begründung des Arbeitsverhältnisses› A. Rechtsprobleme bei der Anbahnung von Arbeitsverhältnissen › III. Umgang mit Bewerbungsunterlagen

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Bewerbungsunterlagen (wie z.B. Lebenslauf und [Arbeits-]Zeugnisse) hat der Bewerber auf seine Kostenzu erstellen und an den Arbeitgeber zu übermitteln.

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Hatte der Arbeitgeber – wenn auch allgemein, z.B. über das Internet – zu Bewerbungen aufgefordert, so ist er aufgrund eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses (§ 311 II Nr. 2 BGB) verpflichtet, die ihm übersendeten Unterlagen sorgfältig zu verwahrenund sie nach Abschluss des erfolglosen[16] Bewerbungsverfahrens auf seine Kosten zurückzusenden.[17] Gespeicherte Bewerberdaten und über ihn angelegte Dokumente müssen zum Schutz seines Allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Datenschutzgründen gelöscht werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 17 DSGVO vorliegen.

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Handelte es sich dagegen um eine nicht vom Arbeitgeber „provozierte“ Initiativbewerbung, kommt kein vorvertragliches Schuldverhältnis zustande, entsprechend bestehen keine Aufbewahrungs- und Verwahrungspflichten.[18]

§ 4 Anbahnung und Begründung des Arbeitsverhältnisses› A. Rechtsprobleme bei der Anbahnung von Arbeitsverhältnissen › IV. Fragerecht des Arbeitsgebers vor Begründung des Arbeitsverhältnisses

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Naturgemäß wollen beide potenziellen Vertragspartner vor Vertragsabschluss so viel wie möglich an Informationen über den anderen erlangen, um so auf möglichst breiter Tatsachenbasis über den Vertragsschluss entscheiden zu können. Überdies folgt aus der Vertragsfreiheit, dass jeder selbst bestimmen kann, von was er den Abschluss eines Vertrages abhängig macht, so dass er den Vertragspartner grundsätzlich nach allen Umständen fragen kann, die für ihnvor Eingehung des Vertrages wesentlich sind. Bei Anbahnung von Arbeitsverhältnissen wird dieses Fragerecht des Arbeitgebers aber zum Schutz des Bewerbers und seines Allgemeinen Persönlichkeitsrechts beschränkt. Ließe man nämlich ein unbeschränktes Fragerecht zu, so stünde der Bewerber oftmals vor einem unlösbaren Dilemma: Fragt bspw. der Arbeitgeber eine (nicht erkennbar schwangere) Bewerberin nach bestehenden Schwangerschaften, so bliebe der Bewerberin nur eine der drei, jeweils unerquicklichen Alternativen:

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Um den Bewerber vor diesem unentrinnbaren Dilemma zu schützen, bleibt nur, beim Fragerecht des Arbeitgebers anzusetzen und dieses mit der Folge zu beschränken, dass bei der Lügeauf eine unzulässige Frage kein Anfechtungsrechtdes Arbeitgebers aus § 123 I Alt. 1 BGB besteht. Dogmatisch begründen lässt sich dies damit, dass eine Anfechtung nach § 123 I Alt. 1 BGB in Erweiterung des Wortlauts ebenso wie diejenige nach § 123 I Alt. 2 BGB (wo dies aber klar normiert ist: „ widerrechtlich durch Drohung“) nur möglich ist, wenn die Täuschung widerrechtlichwar.[19] Daran fehlt es aber gerade, wenn die Frage des Arbeitgebers unzulässig war, besteht dann doch keine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Beantwortung.[20]

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Ein Fragerecht des Arbeitgebers besteht nur insoweit, als er ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interessean der Beantwortung der Frage für das angestrebte Arbeitsverhältnis hat, hinter dem die Belange des Bewerbers zurücktreten müssen; anderenfalls hat der Bewerber ein „Recht zur Lüge“.[21] Entscheidend ist eine Abwägungzwischen dem Informationsinteressedes Arbeitgebers und dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Bewerbers (Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG), welches das Recht auf informationelle Selbstbestimmung[22] und damit die Befugnis umfasst, zu entscheiden, welche persönlichen Daten er offenlegt.[23] Die Frage ist umso eher unzulässig, je (objektiv) weniger relevant der abgefragte Umstand für den angestrebten Arbeitsplatz ist und je weiter sie die Privatsphäre des Bewerbers berührt.

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Das ohnehin schon durch diese Grundsätze beschränkte Fragerecht des Arbeitgebers wird seit 2006 ferner durch die Regelungen des AGGeingeengt: Eine auf ein nach § 1 AGG verbotenes Differenzierungsmerkmal gerichtete Frage wird verbreitet bereits als Benachteiligung i.S.v. § 7 AGG gesehen mit der Folge, dass sie nur dann zulässig ist, wenn sie nach §§ 5, 8-10 AGG gerechtfertigt ist.[24]

Klausurhinweis:

Das Fragerecht des Arbeitgebers und seine Beschränkungen werden fast ausschließlich im Kontext der Anfechtung von Arbeitsverträgen wegen arglistiger Täuschungrelevant (s. Rn. 176). Zulässig ist sie über den Wortlaut von § 123 I Alt. 1 BGB hinaus nur bei einer widerrechtlichenTäuschung. Deshalb ist zunächst abstrakt kurz zu begründen, warum das Fragerecht zu beschränken ist und bei einer unzulässigen Frage eine widerrechtliche Täuschung ausscheidet.