Philipp S. Fischinger - Arbeitsrecht

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Vom Fragerecht des Arbeitgebers (und seinen Beschränkungen) ist die Frage zu unterscheiden, ob der Bewerber von sich aus – also ungefragt– bestimmte Umstände aufdecken muss. Das ist grundsätzlich zu verneinen, ist es doch Aufgabe jeder Vertragspartei, durch entsprechende Fragen selbst zu entscheiden, welche Umstände für sie für die Entscheidung über den Vertragsabschluss maßgeblich sind.[66]

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Ausnahmsweisefolgt aus § 242 BGBeine Offenbarungspflicht, wenn unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung nach Treu und Glauben zu erwarten ist, dass der Bewerber den Arbeitgeber über den Umstand aufklärt. Das ist v.a. zu bejahen, wenn infolge des Umstands die Erfüllungder Arbeitsverpflichtungfür einen nicht unerheblichen Zeitraum unmöglichoder jedenfalls entscheidend beeinträchtigtwäre.[67] Weitere Voraussetzung für eine Offenbarungspflicht ist ferner, dass eine entsprechende Frage zulässigwäre.

Beispiele:

Ein LKW-Fahrer muss seine Alkoholabhängigkeit offenlegen;[68] besteht ein Wettbewerbsverbot, das der angestrebten Tätigkeit widerspricht, so ist das zu offenbaren;[69] ist demnächst eine nicht unerhebliche Freiheitsstrafe anzutreten, so ist auch das mitzuteilen.[70]

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In Fall 5hätte P auch ohne eine entsprechende Frage des A seine Pädophilie offenlegen müssen, handelt es sich doch angesichts der erheblichen Gefährdung des Wohls der P anvertrauten Kinder um einen für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen Umstand (Fortsetzung Rn. 177).

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Lügt der Bewerber auf eine Frage des Arbeitgebers oder deckt er einen Umstand nicht auf, so hängen die Rechtsfolgen davon ab, ob die Frage nach den obigen Grundsätzen zulässig war (bzw. eine Offenbarungspflicht bestand):

Hinweis:

Die folgenden Aspekte sind eher nicht klausurrelevant.

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Oft wird der Bewerber ein Zeugnis über seine früheren Berufstätigkeiten vorlegen (zum Zeugnisanspruch näher Rn. 1149 ff.). Dessen Informationswert ist für den anwerbenden Arbeitgeber aber oft zweifelhaft, tendieren Arbeitgeber zur Vermeidung „hässlicher“ Zeugnisstreitigkeiten mit ausscheidenden Arbeitnehmern – und/oder einem fehlerhaften Verständnis des Wohlwollengrundsatzes (s. Rn. 1151) – doch zur Ausstellung „arbeitnehmerfreundlicher“ Zeugnisse. Damit aber geht der mit ihnen intendierte Erkenntniswert ein gutes Stück weit verloren.

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Auch deshalb wäre es aus Sicht des anwerbenden Arbeitgebers „interessant“, direkt bei einem alten Arbeitgeber Auskunft einzuholen. In Ermangelung eines eindeutigen Verbots im BDSG und der DSGVO wird man das nach geltender Rechtslage und in Übereinstimmung mit der klassischen Auffassung des BAG[72] für grundsätzlich zulässig halten müssen, und zwar sogar ohne oder gar gegen den Willen des Bewerbers.[73] Allerdings bestehen natürlich auch hier die Grenzen des Fragerechts des Arbeitgebers gegenüber dem Bewerber.[74] Es darf daher z.B. beim früheren Arbeitgeber nicht nach der sexuellen Identität des Bewerbers gefragt werden.

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Zulässig ist die Auskunftseinholung beim früheren Arbeitgeber unzweifelhaft, wenn der Bewerber sich damit freiwillig einverstandenerklärt oder seinen früheren Arbeitgeber sogar zur Auskunftserteilung aufgefordert hat.[75] Auch dann sind aber die dem direkten Fragerecht des Arbeitgebers gezogenen Grenzen zu beachten.

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Erteilte der alte Arbeitgeber dem neuen gegenüber Auskunft, ohne dazu nach diesen Grundsätzen berechtigt gewesen zu sein, so haftet er dem Bewerber wegen der darin liegenden Persönlichkeitsrechtsverletzung auf Schadensersatz.[76] Ein Einstellungsanspruch gegen den neuen Arbeitgeber besteht allerdings nicht.

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War der frühere Arbeitgeber zwar nach den obigen Grundsätzen berechtigt, gegenüber dem neuen Arbeitgeber Auskunft zu geben, erteilte er aber falsche Auskünfte, so ist zu unterscheiden:

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Der Arbeitgeber kann den Bewerber ferner über diverse Eignungsuntersuchungen „auf Herz und Nieren testen“ (z.B. Assessment-Center, psychologische Tests, graphologische Gutachten). Weil diese aber in der Regel ebenfalls einen Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Bewerbers darstellen, sind solche Einstellungstests nur zulässig, soweit sie zur Ermittlung der Eignung für die angestrebte Tätigkeit geeignet und erforderlichsind und der Bewerber ihnen zugestimmthat.[78]

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Soweit nicht ohnehin bereits durch eine Rechtsvorschrift vorgeschrieben (so z.B. § 32 I JArbSchG), kann der Arbeitgeber ferner eine ärztliche Untersuchungdes Bewerbers verlangen, aber nur insoweit, als diese überprüft, ob der Bewerber den psychischen und physischen Anforderungen des angepeilten Arbeitsplatzes voraussichtlich gerecht werden wird.[79]

§ 4 Anbahnung und Begründung des Arbeitsverhältnisses› B. Abschluss des Arbeitsvertrags