Philipp S. Fischinger - Arbeitsrecht

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Ein Fragerecht des Arbeitgebers besteht (selbstverständlich), wo es darum geht, festzustellen, ob der Bewerber nach seinen fachlichen Kenntnissen, Fähigkeitenund Erfahrungenfür den zu besetzenden Arbeitsplatz geeignet ist. Entsprechend darf der Arbeitgeber z.B. nach (bestandenen) Prüfungen, Noten oder Berufserfahrung fragen, der Bewerber hat frühere Arbeitgeber, die dortigen Tätigkeiten und die Dauer der Beschäftigung auf Verlangen offenzulegen.[25] Gleiches gilt – wegen § 14 II 2 TzBfG (dazu Rn. 1196 ff.) – für die Frage nach einer eventuellen Vorbeschäftigung,[26] nach bestehenden Wettbewerbsverboten[27] oder – bei Nicht-EU-Ausländern – nach der notwendigen Aufenthaltserlaubnis.[28] Auch nach ausreichenden Sprachkenntnissen kann gefragt werden, wenn diese für die Tätigkeit relevant sind.[29]

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Grundsätzlich kein Fragerecht besteht danach, über welches Vermögender Arbeitnehmer verfügt, handelt es sich doch um einen für das Arbeitsverhältnis nicht relevanten Umstand. Etwas anderes gilt ausnahmsweise, wenn der angestrebte Arbeitsplatz ein besonderes Vertrauensverhältnis erfordert, mit Zugriff auf viel Geld verbunden ist oder aber die Gefahr von Geheimnisverrat oder Bestechung besteht.[30]

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Auch nach früherem Arbeitseinkommendarf grundsätzlich nicht gefragt werden. Etwas anderes gilt nur, wenn es Rückschluss auf die Eignung des Bewerbers erlaubt, was anzunehmen sein kann, wenn die bisherige und die angestrebte Position zumindest vergleichbare Kenntnisse und Fähigkeiten erfordern, oder wenn der Bewerber zuvor eine leistungsabhängige Vergütung erhalten hat, deren Höhe für seine Einsatzbereitschaft kennzeichnend ist.[31]

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Hinsichtlich der Zulässigkeit der Frage nach Lohn- und Gehaltspfändungenist zu unterscheiden: Nach aktuellenPfändungen darf richtigerweise angesichts des damit für den Arbeitgeber einhergehenden Verwaltungs- und Kostenaufwands stets gefragt werden.[32] Für Fragen nach Pfändungen in der Vergangenheitgilt dies dagegen nur, wenn es um die Besetzung besonderer Vertrauenspositionen geht, bei denen ein besonders zuverlässiger Arbeitnehmer gesucht wird, der mit Geld umgehen kann.[33]

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Fragen nach Vorstrafenbeeinträchtigen die – verfassungsrechtlich abgesicherte[34] – Chance des Täters auf Resozialisierung. Seine Pflicht, die Wahrheit zu sagen, ist deshalb zweifach beschränkt:

(1)Gefragt werden kann nur nach Vorstrafen, die auf persönliche (Charakter-) Eigenschaften schließen lassen, die für das angestrebte Arbeitsverhältnis relevant sind. Das setzt voraus, dass die Art der Vorstrafe einen Bezug zum konkret zu besetzenden Arbeitsplatzhat. Entsprechend darf z.B. ein Kraftfahrer nach Straßenverkehrsdelikten, ein Erzieher nach Sittlichkeitsdelikten oder eine Kassiererin nach Vermögensdelikten gefragt werden, nicht aber eine kaufmännische Angestellte nach Sittlichkeitsdelikten.[35]

(2)Selbst wenn der Bezug zum Arbeitsplatz bestehen sollte, muss der Bewerber nach § 53 I Nr. 2 BZRG Vorstrafen nicht offenbaren, hinsichtlich derer die Tilgungsfristen des § 51 BZRGim Bundeszentralregister abgelaufen sind.[36]

Daraus folgt: Will sich der Arbeitgeber nach Vorstrafen erkundigen, so muss er die Frage entsprechend beschränken, also klarstellen, dass er nur nach „einschlägigen“ Vorstrafen und auch nur nach solchen fragt, welche nicht schon im Bundeszentralregister getilgt wurden; fasst der Arbeitgeber die Frage zu weit, so hat der Bewerber insgesamt ein Recht zur Lüge.[37]

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Nach laufenden Ermittlungsverfahrendarf nur gefragt werden, wenn die dort verfolgte Straftat einen Bezug zum konkreten Arbeitsverhältnis im obigen Sinne hat, mithin geeignet ist, die persönliche Eignung des Bewerbers zu beeinträchtigen.[38] Einer entsprechenden Frage steht dann nach zutreffender, ganz h.M. die strafrechtliche Unschuldsvermutung nicht entgegen, weil deren Anwendungsbereich auf das Strafverfahren beschränkt ist.[39]

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Unabhängig vom Bezug zum konkret zu besetzenden Arbeitsverhältnis ist jedoch die Frage zulässig, ob der Bewerber demnächst eine Haftstrafeantreten muss.[40]

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Fragen nach den persönlichen Lebensverhältnissen des Bewerbers – wie insb. Familienstand (ledig, verheiratet, geschieden, nichteheliche Lebensgemeinschaft), sexuelle Identität (vgl. § 1 AGG), Kinderzahl/-wunsch, Religions- und Parteizugehörigkeit, Verfassungstreue, erfolgte oder geplante Geschlechtsumwandlung – sind grundsätzlich unzulässig. Denn hierbei handelt es sich um Umstände, die für das Arbeitsverhältnis regelmäßig irrelevant sind. Das gilt aber nicht apodiktisch:

(1)Die Fragen nach eventuellen Verwandtschaftsverhältnissenim Betrieb kann legitim sein, um Nepotismus vorzubeugen, aber ggf. auch, um sicherzustellen, dass nicht Kontrollmechanismen an verwandtschaftlicher Verbundenheit scheitern (z.B. Controllerin, die die Tätigkeit ihres Mannes überwachen müsste)[41].

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(2)Umstritten ist, ob die Frage nach dem Lebensalterzulässig ist. Das wird nach dem Inkrafttreten des AGG verbreitet abgelehnt.[42] Richtigerweise wird man die Frage dagegen grundsätzlich für zulässig halten können, kann der Arbeitgeber doch den Werdegang des Bewerbers und dessen Leistungen oft nur adäquat einschätzen, wenn er dessen Alter kennt (Motto: „Leistung = Arbeit geteilt durch Zeit“).[43]

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(3)Von dem grundsätzlichen Verbot, nach der Religionszugehörigkeitzu fragen, existieren Ausnahmen:

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(4)Nach der Parteizugehörigkeitkann ggf. gefragt werden, wenn Arbeitgeber eine politische Partei oder ein sonstiger Tendenzbetrieb – insb. ein (Zeitungs-)Verlag – ist, kann es doch in beiden Fällen notwendig sein, über eine entsprechende Frage sicherzustellen, dass nicht Anhänger der „falschen“ politischen Richtung eingestellt werden. Nach einer Mitgliedschaft in der ehemaligen SEDoder eine Tätigkeit beim MfS („Stasi“)kann im öffentlichen Dienst[47] und bei solchen privaten Arbeitgebern gefragt werden, die mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben eng verbunden sind.[48]