Philipp S. Fischinger - Arbeitsrecht

[9]

EuGH 14.7.1994 – C-91/92, NJW 1994, 2473, 2474; Preis , Arbeitsrecht, § 14, Rn. 439 f.; Junker , Grundkurs Arbeitsrecht, § 1, Rn. 40.

[10]

EuGH 19.11.1991 – C-6/90, NJW 1992, 165; BGH 16.12.1975 – VI ZR 202/74, NJW 1976, 1267.

[11]

EuGH 10.4.1984 – C-14/83, NJW 1984, 2021; 14.7.1994 – C-91/92, NJW 1994, 2473; 17.9.1997 – C-54/96, NJW 1997, 3365, 3367; BGH 9.4.2002 – XI ZR 91/99, NJW 2002, 1881, 1882.

[12]

EuGH 16.6.2005 – C-105/03, EuZW 2005, 433; BAG 18.2.2003 – 1 ABR 2/02, NZA 2003, 743, 747; Fischinger , Jura 2006, 606, 610 f.

[13]

Kritisch dazu Höpfner , EuZW 2009, 159; Bauer/ Arnold , AP BUrlG § 7 Nr. 39; Repasi , EuZW 2009, 756, 757; Staudinger/ Richardi/Fischinger , § 611, Rn. 742 ff.; Fischinger , ZEuP 2011, 201, 206 f.; ders ., Jura 2006, 606, 608 f.

[14]

Umstritten ist, wie die Tarifvertragsparteien an die Grundrechte gebunden sind (vgl. z.B. m.w.N. Staudinger/ Richardi/Fischinger , § 611a, Rn. 762 f.). Mangels Prüfungsrelevanz wird von einer Darstellung abgesehen.

[15]

BVerfGE 49, 89, 141; 99, 185, 196; 97, 169, 175 f.; Hufen , Staatsrecht II, § 7, Rn. 9; Manssen , Staatsrecht II, § 5, Rn. 126.

[16]

Vgl. Krause , Arbeitsrecht, § 3, Rn. 22.

[17]

Vgl. BAG 24.2.2011 – 2 AZR 636/09, NZA 2011, 1087.

[18]

Vgl. BAG 20.12.1984 – 2 AZR 436/83, NZA 1986, 21, 22 f.

[19]

Fischinger , in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 6, Rn. 7 ff.; Krause , Arbeitsrecht, § 3, Rn. 13 f.

[20]

„Das Reich schafft ein einheitliches Arbeitsrecht“.

[21]

„Es ist Aufgabe des gesamtdeutschen Gesetzgebers, das Arbeitsvertragsrecht […] möglichst bald einheitlich neu zu kodifizieren […]“.

[22]

Näher Fischinger , in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 5, Rn. 1 ff.

[23]

Zuletzt Henssler/Preis , Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes, 2015.

[24]

Deren Bindungswirkung ist umstritten, vgl. Staudinger/ Richardi/Fischinger , § 611a, Rn. 756 m.w.N.

[25]

Dazu näher Rüthers/Fischer/Birk , Rechtstheorie, § 6, Rn. 232 ff.; Canaris/Larenz , Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Kapitel 4, S. 176 f.

[26]

Vgl. dazu z.B. ausf. Kissel , Arbeitskampfrecht (passim).

[27]

Achtung: Die §§ 6, 8 TVG enthalten bloße Ordnungsnormen, deren eventuelle Verletzung durch den Arbeitgeber den Tarifvertrag nicht unwirksam macht.

[28]

BAG 15.11.2006 – 10 AZR 665/05, NZA 2007, 448, 451.

[29]

Vgl. Richardi/ Richardi , BetrVG, § 77, Rn. 165 ff. m.w.N.

[30]

Staudinger/ Richardi/Fischinger , § 611a, Rn. 736.

[31]

Dazu z.B. Fischinger , in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 6, Rn. 34 ff. m.w.N.

[32]

Gamillscheg , AcP 164 (1964), 385, 388.

§ 4 Anbahnung und Begründung des Arbeitsverhältnisses

Inhaltsverzeichnis

A. Rechtsprobleme bei der Anbahnung von Arbeitsverhältnissen

B. Abschluss des Arbeitsvertrags

C. Folgen von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit des Arbeitsvertrags

D. Beschränkungen der Vertragsabschlussfreiheit

E. Vertragsinhaltskontrolle im Arbeitsrecht

107

Fall 5:

Der pädophile P bewirbt sich als Kindergärtner. Weil er nicht danach gefragt wird, verschweigt er seine sexuelle Präferenz. Als Arbeitgeber A sieben Jahre nach der Einstellung davon Kenntnis erlangt, erklärt er umgehend die Anfechtung des Arbeitsverhältnisses. P führt an, dass er sich – was zutrifft – im Kindergarten nie etwas zuschulden kommen ließ. Zulässigkeit der Anfechtung? ( Lösung Rn. 147, 177 , 181 und 184 )

108

Fall 6:

Unterstellt, in Fall 5ist eine Anfechtung möglich, kann A von P Rückzahlung des in den sieben Beschäftigungsjahren gezahlten Lohns verlangen? ( Lösung Rn. 187, 189 und 192 )

§ 4 Anbahnung und Begründung des Arbeitsverhältnisses› A. Rechtsprobleme bei der Anbahnung von Arbeitsverhältnissen

§ 4 Anbahnung und Begründung des Arbeitsverhältnisses› A. Rechtsprobleme bei der Anbahnung von Arbeitsverhältnissen › I. Stellenausschreibung

109

Der einen neuen Mitarbeiter suchende Arbeitgeber ist in der Art und Weise, wie er die Suche unternimmt und insb., wie er die Stelle ausschreibt, grundsätzlich frei. Zu beachten ist aber Folgendes:

110

(1)Nach § 11 AGGdarf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 I AGG ausgeschrieben werden. Die Ausschreibung darf daher nicht nach einem Merkmal differenzieren, wegen dessen nach § 1 AGG nicht ungleichbehandelt werden darf (dazu näher Rn. 239 ff.),[1] es sei denn, eine Ungleichbehandlung wäre nach §§ 8-10 AGG zulässig (s. Rn. 260 ff.).[2]

Beispiel:

Sucht der Arbeitgeber für sein „junges dynamisches Team einen tatkräftigen, des Deutschen mächtigen Bauarbeiter“, so verstößt das in mehrerer Hinsicht gegen § 11 AGG: Eine unmittelbare Benachteiligung liegt wegen des Alters („junges dynamisches“)[3] und des Geschlechts („Bauarbeiter“, nicht: „Bauarbeiter (m/w/d)“) vor, eine mittelbare Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft („des Deutschen mächtigen“) liegt nahe, möglicherweise auch eine solche wegen Behinderung („tatkräftigen“). Seit Anerkennung des 3. Geschlechts[4] verstößt eine Stellenausschreibung, die nur auf Männer und Frauen zielt, gegen § 11 AGG.

§ 11 AGG sieht direkt keine Sanktion vor, insb. begründet der Verstoß gegen die Vorschrift keinen Anspruch auf Schadensersatz (vgl. § 15 I, II AGG, näher Rn. 273 ff.) oder gar auf Einstellung. Allerdings begründet er ein Indiz für den Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot i.S.v. § 22 AGG (vgl. Rn. 293), was dann zu Schadensersatzansprüchen nach § 15 I, II AGG führen kann;[5] immerhin ist die Vermutung widerleglich, z.B. wenn der Arbeitgeber einen Bewerber einstellt, der gerade zu der durch die Ausschreibung ausgeschlossenen Gruppe zählt.

111

(2)Nach § 164 I 1, 2 SGB IXmuss der Arbeitgeber stets prüfen, ob der zu besetzende Arbeitsplatz mit einem schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann, und hat sich deshalb frühzeitig mit der Agentur für Arbeit in Verbindung zu setzen. Aus der Vorschrift folgt allerdings kein subjektiver Anspruch eines einzelnen Schwerbehinderten auf Einstellung.[6] Ein Verstoß gegen diese Pflichten begründet überdies keine Schadensersatzansprüche, jedoch ein Indiz i.S.v. § 22 AGG, dass der Arbeitgeber keine Schwerbehinderten bzw. diesen gleichgestellte Menschen (§§ 2 III, 151 II SGB IX) einstellen möchte.[7]

112

(3)Ein ausgeschriebener Arbeitsplatz muss grds. auch als Teilzeitarbeitsplatz ausgeschrieben werden (§ 7 I TzBfG). Ein Verstoß gegen die Norm ist aber sanktionslos.[8]

113

(4)Gemäß § 93 BetrVGkann der Betriebsrat verlangen, dass neu zu besetzende Arbeitsplätze vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden.[9] Wird der Arbeitgeber dieser Anforderung nicht gerecht, so kann der Betriebsrat die für die Einstellung notwendige[10] Zustimmung verweigern, § 99 II Nr. 5 BetrVG.

Hinweis:

Die §§ 93, 99 II Nr. 5 BetrVG gehören nicht zum Pflichtfachstoff.