Philipp S. Fischinger - Arbeitsrecht

Hinweis:

In einer Klausur ist auf die Unterscheidung regelmäßig nicht einzugehen, eine Einordnung in eine der beiden Gruppen ist angesichts ihrer rechtlichen Gleichstellung überflüssig.

§ 2 Arbeitnehmerbegriff und andere Begriffe› B. Arbeitnehmerähnliche Personen

§ 2 Arbeitnehmerbegriff und andere Begriffe› B. Arbeitnehmerähnliche Personen › I. Begriff

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Von Arbeitnehmern zu unterscheiden sind arbeitnehmerähnlichen Personen. Auch wenn ihre Begriffsbestimmung vom jeweiligen Gesetz abhängt, lassen sich in Anlehnung an § 12a TVGfolgende gemeinsame Strukturmerkmale nennen: Arbeitnehmerähnlich ist, wer (1)aufgrund von Dienst- oder Werkvertrag zu einem (i.d.R. entgeltlichen) Tätigwerdenfür einen anderen („Auftraggeber“) verpflichtet ist, (2)die geschuldete Leistung persönlichund im Wesentlichen ohne Mitarbeit von eigenen Arbeitnehmern erbringen muss, (3)vom Auftraggeber wirtschaftlich abhängigund (4)vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftigist.[35]

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Der entscheidende Unterschied zum Arbeitnehmer besteht mithin darin, dass jener persönlich abhängigist (näher Rn. 27 ff.), wohingegen der Arbeitnehmerähnliche gerade nicht persönlich, dafür aber wirtschaftlich abhängig ist. Wirtschaftlich abhängigist i.d.R., wer auf die Verwertung seiner Arbeitskraft angewiesen ist und sich derart an einen Auftraggebergebunden hat, dass ohne dessen Aufträge die wirtschaftliche Existenzgrundlage entfiele;[36] auch bei einem Tätigwerden für mehrere Auftraggeberist eine Arbeitnehmerähnlichkeit möglich, jedoch nur im Verhältnis zu demjenigen Auftraggeber, dem die überwiegenden Dienste geleistet werden, so dass die daraus fließende Vergütung die entscheidende Existenzgrundlage darstellt.[37] Eine einem Arbeitnehmer vergleichbare Schutzwürdigkeitist zu bejahen, wenn das Maß an Abhängigkeit im Einzelfall einen Grad erreicht, der nach der Verkehrsanschauung grundsätzlich nur im Arbeitsverhältnis vorzufinden ist.[38]

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Ein klassischer Fall von arbeitnehmerähnlichen Personen sind Heimarbeiterund Hausgewerbetreibende. Diese werden erwerbsmäßig in selbstgewählter Arbeitsstätte (z.B. eigene Wohnung) im Auftrag von Gewerbetreibenden tätig, denen sie die Verwertung der Arbeitsergebnisse überlassen (vgl. § 2 I, II HAG). Sie sind damit vom Auftraggeber zwar wirtschaftlich, aber mangels Eingliederung und Weisungsgebundenheit nicht persönlich abhängig. Zu ihrem Schutz existiert das HAG. Neben Heimarbeitern können auch Einfirmenhandelsvertreter(§ 92a HGB) und „freie Mitarbeiter“in Rundfunk- und Fernsehanstalten arbeitnehmerähnliche Personen sein.[39]

Hinweis:

Es wäre ein Fehlschluss, dass jeder, der in der eigenen Wohnung tätig wird, „nur“ Heimarbeiter ist. Auch wenn die Arbeit v.a. in den eigenen vier Wänden oder einem anderen selbst gewählten Ort verrichtet wird, kann eine Einbindung in einen Betrieb samt Weisungsgebundenheit mit der Folge, dass es sich um einen Arbeitnehmer handelt, zu bejahen sein (vgl. Fall 1).

§ 2 Arbeitnehmerbegriff und andere Begriffe› B. Arbeitnehmerähnliche Personen › II. Folgen der rechtlichen Einordnung

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Arbeitnehmerähnliche Personen sind nicht Arbeitnehmer, sondern Selbstständige mit der Folge, dass das Arbeitsrecht grundsätzlich keine Anwendungfindet.[40] Etwas anderes gilt, wenn dies gesetzlich angeordnet wird. Das geschieht z.T. explizit (v.a. §§ 2 S. 2 BUrlG, 12a TVG), z.T. dadurch, dass unter dem Sammelbegriff des „Beschäftigten“ ( Rn. 62) arbeitnehmerähnliche Personen in den Schutzbereich eines Gesetzes einbezogen werden und insoweit eine Gleichstellung mit Arbeitnehmern bewirkt wird (z.B. §§ 6 I 3 AGG, 7 I Nr. 3 PflegeZG). Für Klagen von arbeitnehmerähnlichen Personen ist nach § 5 I 2 ArbGGder Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet.

§ 2 Arbeitnehmerbegriff und andere Begriffe› C. Besondere „Arten“ von Arbeitsverhältnissen

§ 2 Arbeitnehmerbegriff und andere Begriffe› C. Besondere „Arten“ von Arbeitsverhältnissen › I. Leitende Angestellte

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Einen Sonderfall stellen leitende Angestellte dar. Das sind Personen, denen – ohne dass sie Organstellung hätten – besondere Leitungsbefugnissezukommen. Sie üben im Rahmen eines eigenen, nicht unerheblichen Entscheidungsspielraums unternehmerische Teilfunktionenaus, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder Betriebs bedeutsam sind (vgl. § 5 III 2 Nr. 3 BetrVG).[41] Für sie existiert keine allgemeingültige Definition. Der Begriff wird vielmehr in einzelnen Gesetzen mit mehr oder weniger großen Nuancen abweichend verwendet (vgl. z.B. § 14 II KSchG einerseits, § 5 III BetrVG andererseits). Von einem leitenden Angestellten ist aber i.d.R. jedenfalls dann auszugehen, wenn er zur selbstständigen Einstellung/Entlassung anderer Arbeitnehmerberechtigt ist.

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Aufgrund ihrer herausgehobenen Leitungsposition nehmen leitende Angestellte eine Sonderstellung ein, sie stehen in gewisser Weise mit je einem Bein im Lager des Arbeitgebers wie in dem der Arbeitnehmer. Dieser Besonderheit hat das Recht Rechnung zu tragen. Dies geschieht, indem sie zwar statusrechtlich zu den Arbeitnehmernmit der Folge gezählt werden, dass die Vorschriften des Arbeitsrechtsauf sie grundsätzlich Anwendungfinden, jedoch zahlreiche Besonderheitenfür sie gelten, die sich z.T. aus dem Gesetz ergeben und im Übrigen von der Rechtsprechung entwickelt wurden. Beispiele:

§ 2 Arbeitnehmerbegriff und andere Begriffe› C. Besondere „Arten“ von Arbeitsverhältnissen › II. Organmitglieder

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Zu den Organmitgliedern zählen insb. AG-Vorständeund GmbH-Geschäftsführer. Bei ihnen ist grundlegend zwischen zwei Rechtsverhältnissen zu differenzieren:

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