Kerstin Tillmanns - Klausurenkurs im Arbeitsrecht I

Die D-GmbH muss den „hierdurch“, also den durch die Benachteiligung „entstandenen Schaden“ ersetzen. A macht hier jedoch einen Vertrauensschaden („negatives Interesse“, vgl. § 284 BGB) geltend. Ein Schaden besteht grundsätzlich in einem unfreiwilligen Vermögensverlust. Ein Schaden kann jedoch auch als sog. Frustrationsschaden geltend gemacht werden. Die Auslagen für die Fahrt zum Vorstellungsgespräch sind als sog. frustrierte Aufwendungen zu ersetzen.[17]

A hat damit einen Anspruch gegen die D-GmbH auf Zahlung von 15,– €.

Auch diesen Anspruch muss A innerhalb des Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG geltend machen.

Exkurs/Vertiefung:Der benachteiligte Stellenbewerber, der ohne Benachteiligung eingestellt worden wäre, kann darüber hinaus den Verdienstausfall als Schaden geltend machen. Hierzu enthält der Sachverhalt keine Angaben. Würde A jedoch den Verdienstausfall und damit einen Erfüllungsschaden („positives Interesse“, vgl. §§ 281, 283 BGB) fordern, kann er nicht gleichzeitig den Vertrauensschaden verlangen (vgl. § 284 BGB „anstelle“).[18]

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Exkurs/Vertiefung:Nach Ansicht des BAG gilt auch für diese Ansprüche – sofern ihnen in der Sache eine Benachteiligung nach § 7 AGG zugrunde liegt –, die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG.[22]

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Das Gesetz sieht vor, dass sich der Arbeitgeber um eine Ersetzung der Zustimmung gem. § 99 IV BetrVG bemüht. Die D-GmbH hat jedoch nicht vor, entsprechende Schritte einzuleiten. In dieser Situation muss dem Betriebsrat die Möglichkeit offen stehen, sich gegen die Einstellung und Beschäftigung des Y zu wehren.

Exkurs/Vertiefung:Betriebsräte können (müssen aber nicht!) gem. § 1 I 1 BetrVG in Betrieben mit mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, gewählt werden. Wahlberechtigt sind gem. § 7 S. 1 BetrVG Arbeitnehmer des Betriebs, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Gem. § 8 I 1 BetrVG sind alle wahlberechtigten Arbeitnehmer wählbar, die sechs Monate dem Betrieb angehören.

Der Antrag des B wird erfolgreich sein, wenn er zulässig und begründet ist.

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Die Zulässigkeit setzt die Eröffnung des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten und damit deren sachliche Zuständigkeit voraus. Nach § 2a I Nr. 1 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für Angelegenheiten aus dem BetrVG. Hier macht B einen Antrag gem. § 101 S. 1 BetrVG geltend; es geht um die Mitbestimmung des Betriebsrats bei einer personellen Maßnahme nach den §§ 99 ff. BetrVG. Damit sind die Arbeitsgerichte zuständig.

Es sind keine Hinweise ersichtlich, dass sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen, insbesondere die örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts (§ 82 ArbGG), seine instanzielle Zuständigkeit (§ 8 ArbGG), die Parteifähigkeit des B (§ 46 II ArbGG, § 50 ZPO), seine Prozessfähigkeit (§§ 80 II 1, 46 II ArbGG, §§ 51 I, 52 ZPO) und seine Postulationsfähigkeit (§§ 80 II 1 und 11 ArbGG) nicht gegeben wären.

Der von B gestellte Antrag genügt den Voraussetzungen des §§ 81, 80 II, 46 II ArbGG, § 253 II ZPO.

Der Antrag des B ist zulässig.

Der Antrag wäre begründet, wenn die Einstellung des Y der Zustimmung des B bedurfte und diese nicht vorlag.

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Die Zustimmung des Betriebsrats könnte gem. § 99 BetrVG erforderlich gewesen sein.

Das setzt voraus, dass der Betrieb mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer hatte. Die D-GmbH beschäftigt 6 Vollzeitkräfte und 15 Teilzeitkräfte. Teilzeitbeschäftigte zählen im Rahmen des Betriebsverfassungsgesetzes grundsätzlich „voll“. Die D-GmbH hatte damit 21 wahlberechtigte Arbeitnehmer.

Weiter müsste eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme i. S. d. § 99 BetrVG vorgenommen worden sein. Unter einer Einstellung versteht das BAG die Aufnahme der tatsächlichen Beschäftigung im Betrieb.[25] Die D-GmbH hat mit Y nicht nur einen Arbeitsvertrag geschlossen, sondern diesem auch bereits Arbeit zugewiesen. Damit liegt eine Einstellung vor.

Der Betriebsrat hat die Zustimmung nicht erteilt, sondern sie frist- und formgerecht verweigert. Die Zustimmung gilt auch nicht als erteilt gem. § 99 III 2 BetrVG.

Der Antrag des B ist begründet. Das Gericht wird die D-GmbH auffordern, die Einstellung des Y rückgängig zu machen.

Exkurs/Vertiefung:Auf die Frage, ob der Betriebsrat gem. § 99 II BetrVG berechtigt war, die Zustimmung zu verweigern, ist nicht einzugehen. Ziel der §§ 99 ff. BetrVG ist es, den Arbeitgeber im Falle einer fehlenden Zustimmung des Betriebsrats zu einer Antragsstellung gem. § 99 IV BetrVG vor dem Arbeitsgericht zu veranlassen. Dieses Ziel könnte nicht erreicht werden, wenn der Arbeitgeber schlicht untätig bleiben oder sich – wie hier – über die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats einfach hinwegsetzen könnte, und dann dennoch im Falle eines Antrags des Betriebsrats nach § 101 S. 1 BetrVG obsiegen könnte.

Dies gilt auch für den Hilfsantrag der D-GmbH:

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Das Arbeitsgericht wird dem hilfsweise gestellten Antrag der D-GmbH stattgeben, wenn er zulässig und begründet ist.

Hinsichtlich der Zulässigkeit ist grundsätzlich auf A. I. zu verweisen. Der Antrag ist jedoch nicht zulässig. Würde man einen solchen Antrag zulassen, so könnte der Arbeitgeber stets darauf verzichten, die Zustimmung des Betriebsrats zu erlangen und sich erst um diese bemühen, wenn der Betriebsrat die Zustimmung verweigert. Das würde dem Sinn und Zweck des § 99 BetrVG widersprechen.

Ergebnis: Der Hilfsantrag des D ist unzulässig.

Exkurs/Vertiefung:Da zur Frage, ob der Betriebsrat die Zustimmung zu Recht verweigert hat, noch nicht Stellung genommen werden konnte, ist zu dieser Frage – wie der Bearbeitervermerk schon andeutet – hilfsgutachtlich Stellung zu nehmen.

Der Antrag der D-GmbH gem. § 99 IV BetrVG wäre begründet, wenn der Betriebsrat die Zustimmung nicht hätte verweigern dürfen. Die Zustimmung darf nur aus den in § 99 II BetrVG genannten Gründen verweigert werden.