Fernando Garcia - Colección de Propiedad Industrial e Intelectual (Vol. 2)

En palabras de Lipszyc, diremos que “aunque dichos proveedores [ISP] no provean los contenidos ni tomen parte en la decisión de difundir las obras y prestaciones, sin embargo participan directamente en la difusión de esos contenidos y (…) están obligados a responder por el carácter fraudulento de estos, aun cuando se trate de actos de intermediación en los cuales el prestatario del servicio es un mero transmisor o conductor de los mensajes. Pero si el autor o el titular de derechos conexos perjudicado hubiese advertido al proveedor de servicio en línea sobre el carácter ilícito del contenido transmitido sin autorización y lo intimase a rechazar el alojamiento en su servidor y la circulación de esa información, y el operador –advertido e intimado– no la eliminara de su servidor y su circulación en la red, no podría excusarse en la ignorancia y la buena fe”.[34] En tanto que para los autores y titulares de derechos conexos, el presupuesto necesario y decisivo es el factor de atribución,[35] este “permite establecer quiénes son sujetos pasivos del reclamo, es decir, a quienes se les puede exigir la reparación del daño más allá de que estos no hayan participado directamente en el acto o el hecho dañoso (…) es la causa jurídica de la obligación de reparar el daño y puede ser subjetivo (dolo o culpa), o bien objetivo (riesgo o vicio de la cosa, actividad riesgosa, etc)”.[36] Asimismo, para los ISP según Lipszyc, el factor de atribución podría ser subjetivo u objetivo (Arts. 1109 y 1113 CCIV respectivamente).[37]

3. Antecedentes en la cuestión

Cabe señalar que, la jurisprudencia mas frondosa relacionada con la problemática referida, se dio en el marco de reclamos por indemnización por el uso indebido de la imagen de una persona, lo que constituye un bien inmaterial con fundamento en la Ley de Derecho de Autor vernácula, titulada –erróneamente–[38] como Ley de Propiedad Intelectual. Su artículo 31 reza que: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público”.

En el antecedente ‘Da Cunha Virginia c/Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios’ de la Sala D de la Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil –10/08/2010–, a pesar de la fecha de su dictado, encontramos varios puntos de interés. Así, continúa la situación en la cual “…Ninguna norma legal ha sido dictada en nuestro país tendiente a la regular específicamente la responsabilidad de los ISP…”, por ello “… no existiendo normativa especial que regule la responsabilidad de los ISP, dentro de los cuales las demandadas representan una de las distintas categorías existentes, corresponde aplicar al caso las normas que regulan la responsabilidad civil”.[39] Asimismo vemos coherentes las siguientes definiciones: “(…) basta con diferenciar los siguientes grupos o categorías dentro de los ISP (…) b) Los proveedores de alojamiento o Hosting Service Providers que almacenan los contenidos de los sitios en sus servidores, ya sea que lo hagan en forma gratuita, a cambio de publicidad, etc. c) Los proveedores que ofrecen programas especiales que se utilizan para ubicar los contenidos que tengan las características definidas por el usuario, es decir, los buscadores, como son las aquí demandadas. Se trata de ofrecer públicamente programas de software que interactuando con Internet posibilita localizar información”.

Además el fallo, analiza la cuestión del tipo de responsabilidad: “Dado que la actora ninguna relación contractual tiene con los mismos, la responsabilidad de éstos en su caso se valorará de conformidad con las normas que rigen la responsabilidad extracontractual y dentro de estas directrices, bien podemos recurrir a la responsabilidad objetiva que emerge del art. 1113 del Código Civil, en tanto consideremos que la actividad que despliegan las accionadas encuadra en la teoría del riesgo creado (segundo Párrafo segunda parte del artículo citado) o bien se trate de una responsabilidad subjetiva, entrando entonces en juego las disposiciones contenidas en los arts. 512 y 1109 de la ley sustantiva”. Concluyendo que debe estarse por el tipo subjetivo: “(…) no basta la sola comprobación del daño para imponer el deber de resarcir, sino que es necesario probar el factor de imputabilidad subjetivo, sea la culpa o el dolo (…) si entonces las demandadas responderán por los daños y perjuicios ocasionados a la actora por los cuales demanda en los términos del art. 1109 del Código Civil, cabe preguntarse cuál ha sido la conducta que las mismas han desplegado y que encuadre en ese factor subjetivo de imputabilidad: la culpa, que el art. 512 del Código Civil claramente conceptualiza”. El fallo también recuerda la justificación de antijuridicidad genérica en ocasión de un daño cometido: “la justificación de la responsabilidad extracontractual (deber de resarcir el daño) se pone en la violación del denominado deber del neminem laedere (que es un deber legal), o sea, en el hecho de que, quien atenta contra el círculo jurídico (de ordinario patrimonial) ajeno, ocasionándolo un daño, está obligado a eliminarlo”.

En el análisis de los ISP, se dice que su responsabilidad “debe ser apreciada a la luz del concepto de diligencia debida, construido caso por caso, en forma concreta a partir de los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil. Si a la luz de estas normas, el host o proveedor demandado no ha observado una diligencia adecuada, actuando con ligereza o negligencia, será responsable. En el caso contrario, no lo será. Y para deslindar entre ambos campos, el concepto de previsibilidad resulta importante dado que conceptualmente no puede existir culpa donde no existe previsibilidad”.[40]

Posteriormente, este criterio fue controvertido en los autos ‘Krum, Andrea Paola c/Yahoo de Argentina S. R. L. y otro s/Daños y Perjuicios’, de la Sala J de la Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil –31/08/2012–.[41]

Allí, a raíz de la demanda promovida por una actriz contra dos buscadores de Internet a fin de que se disponga el cese definitivo del uso no autorizado de su imagen, eliminando toda vinculación de ésta y su nombre con sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico, y la consecuente solicitud de resarcimiento por los daños sufridos, si bien la sentencia de grado desestimó la demanda, luego la Cámara la revocó y admitió parcialmente el reclamo.

Directamente relacionado con el tema que nos ocupa, del fallo citado se desprende que:

1. Los buscadores de Internet deben eliminar en forma definitiva de sus páginas de resultados de búsqueda toda vinculación del nombre y/o imagen de una persona con sitios web cuyo contenido afecte su decoro, con excepción de los que correspondan a ediciones digitales de medios de prensa. Los daños padecidos en sus derechos humanos y constitucionales serán evidentes.

2. La inclusión injustificada del nombre e imagen de una persona en sitios web de contenido sexual, como modo de atraer la atención para el ingreso a ellos, no queda amparada por la libertad de expresión, pues ésta necesariamente apunta, como uno de los principios básicos de la democracia, a la manifestación de opiniones o ideas a través de cualquier medio –incluso Internet–.