Fernando Garcia - Colección de Propiedad Industrial e Intelectual (Vol. 2)

En palabras del Dr. Manuel Fernández de Córdoba,

“(…) la posibilidad de que el Estado pueda determinar las bases sobre las cuales se concede las licencias también merece ser precisada. Efectivamente, el sentido de la expresión “…libertad de determinar las bases…” de la Declaración de Doha no es otro que la potestad de fijar los términos de la licencia (monto de las regalías, obligaciones del licenciatario, etc.), puesto que no hay margen discrecional para determinar las causales de su otorgamiento, que ya vienen determinadas en la ley y los tratados, y que como hemos visto son únicamente dos: emergencia y seguridad nacional, pudiendo el Estado tan solo determinar las situaciones concretas que correspondan a una u a otra”.[9]

2. Excepción legal en el marco del derecho romano.

Condicionalidad y temporalidad

Los sistemas de excepción legal, que se caracterizan por suspender derechos lícitamente concedidos por la autoridad, o sistemas en los cuales el esquema constitucional entra en suspenso por circunstancias que lo demandan, se caracterizan por tener dos grandes requisitos: la condicionalidad y la temporalidad.

De hecho, cuando uno entra en el análisis del Derecho Público Romano, sobre estos dos aspectos, en ésa, el alma originaria del pensamiento jurídico nuestro, el pensamiento jurídico romano, la Dictadura surge en Roma con dos características: es comisarial y es temporal.

Marco Tulio Cicerón señalaba que, en los momentos más delicados de supervivencia de la República Romana, había que suspender el sistema legal, a efectos de entregarlo a un dictador electo en la forma prevista en el Derecho Público, con la condición de salvar la res pública, o república en términos más modernos, suspendiendo la ley y el orden institucional vigente.

La cultura jurídica consecuente que se deriva de ese pensamiento, ha creado en nuestras leyes sistemas similares de suspensión de derechos, y obviamente, los estudiosos de la propiedad intelectual, del derecho de propiedad intelectual, fácilmente van a encontrar que la figura de licencias compulsorias se basa en, asimismo, estas dos características: la condicionalidad y la temporalidad.

Condicionalidad, porque las licencias obligatorias sólo se otorgan cuando existen factores exógenos que se caracterizan por una emergencia actual o inminente sobre la sociedad, que hace imprescindible el sacrificio de los derechos de la patente en poder de su titular para compartirlos con terceros; y, temporalidad, porque las licencias obligatorias sólo pueden subsistir mientras tal condición permanezca en el tiempo. Sin estas características, no hay razón que justifique la concesión de una licencia obligatoria sobre una patente, pues en este evento no habría licencia obligatoria, sino confiscación de la propiedad y eventual colusión entre la Autoridad que concede la licencia obligatoria y quien se beneficia de la misma.

Si el titular de un derecho concedido por el Estado, el titular de una patente farmacéutica en el caso concreto, debe ceder sus derechos para hacer posible la realización de la salud pública, entonces, es lícito, es coherente y es ético, que esos derechos se suspendan, siempre que exista el elemento fáctico que aquello provoque. Es decir, la licencia compulsoria, que es un esquema de la suspensión de los derechos lícitamente adquiridos a través de un acto administrativo denominado patente farmacéutica, sólo puede existir en la medida en la que, una causa de emergencia sanitaria, un interés público sobresaliente, claramente perceptible, amerite la suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo denominado patente. He ahí la característica de condicionalidad, y la segunda característica de temporalidad, que obliga a que los derechos derivados de la patente farmacéutica, se restauren inmediatamente, cuando haya culminado la causa, el elemento exógeno que lo provoca: la emergencia sanitaria.

Uno podría concluir fácilmente que la licencia compulsoria sólo puede ser la consecuencia jurídica de una emergencia sanitaria. Sin emergencia sanitaria, no pueden suspenderse los derechos derivados de un acto administrativo denominado patente farmacéutica; porque sería contrario al sentido filosófico de la figura, y porque no tendría sustento legal.

3. Constitución de la República del Ecuador

A partir del artículo 66 de la Constitución Política del Ecuador, se establece a manera introductoria que el derecho a la propiedad en todas sus expresiones, deberá ser ejercido por sus titulares con “…función y responsabilidad social y ambiental”, convirtiéndose en tarea del Estado su reconocimiento y garantía, a través de la adopción de políticas que promuevan su pleno ejercicio.

Específicamente, en los artículos 321[10] y 322,[11] donde se trata acerca de los tipos de propiedad, se realiza el reconocimiento de este derecho bajo dos perspectivas. La primera, se refiere al derecho a la propiedad como un derecho real, cuyo objeto de protección recae sobre bienes tangibles, el mismo que es reconocido y garantizado por el Estado ecuatoriano en todas sus formas siempre que su ejercicio se dé respetando la función social y ambiental que debe cumplir dentro de la sociedad.

La segunda contempla como objeto de protección, aquellas creaciones intelectuales cuya manifestación no es necesariamente material; desde la perspectiva de la propiedad industrial esta diferenciación es necesaria ya que “…el inventor debe gozar los derechos exclusivos propios de las patentes, y no derechos del tipo del dominio u otros derechos reales, que no se prestan a ser extendidos a la protección de toda explotación de la invención,…”.[12]

Es importante aclarar que la función social de la propiedad, deberá ser entendida como el conjunto de limitaciones reconocidas dentro del ordenamiento jurídico, que afectarán el normal ejercicio y goce del derecho por parte de su legítimo titular, cuyo sustento encuentra cabida en la idea de que al ser un derecho subjetivo, su goce siempre estará subordinado al cumplimiento de intereses jurídicos superiores, es decir, que trasciendan la esfera del beneficio privado.

Puntualmente, respecto de los derechos del titular de la patente, Mathély[13] argumenta que las restricciones que impiden que su ejercicio sea absoluto, se fundamentan en dos razones, una de ellas se origina en el ejercicio abusivo de los derechos del titular de la patente (i); y, la otra por situaciones que pudiesen afectar el interés general de la población, siendo esta última clase de eventos, la que motiva la determinación de la función social de la propiedad como una limitante y, a la vez, condición imprescindible para su ejercicio y que da origen, bajo pautas estrictamente regladas, a las licencias obligatorias de las patentes, en términos, como vimos, condicionales y temporales (ii).

En virtud del artículo 322 de la Constitución, además de reconocer a la Propiedad Intelectual como prerrogativa, se otorga al legislador la potestad normativa y reguladora sobre asuntos relacionados con la protección y ejercicio del derecho a la propiedad constituida sobre bienes inmateriales, cuyo reconocimiento constitucional representa “….una garantía que el Estado ofrece a los creadores e inventores,…”;[14] sin embargo, para ello será necesario que los subsecuentes cuerpos normativos respondan a los principios generales y a los parámetros de aplicación contenidos en instrumentos normativos de raigambre internacional, tales como el Acuerdo sobre los ADPIC y la Declaración de Doha, ya vistos; y, la Decisión 486 de la CAN. Es decir, que los cuerpos normativos internos respeten al menos las dos condiciones esenciales de las licencias obligatorias, antes analizadas, que son: la condicionalidad de las mismas (i) y su temporalidad (ii); aparte de que no pueden modificar la Constitución o los tratados internacionales por expresa prohibición legal.