Fernando Garcia - Colección de Propiedad Industrial e Intelectual (Vol. 2)

Summary

The article deals with the infringement of intellectual property rights through the new information technologies. There is tension when damages must be recognized for affecting protected rights in view of other rights of equal or even more hierarchy such as freedom of expression. Jurisprudence and doctrine are analyzed.

The work performed by Internet Services Providers is crucial for exercising the rights of freedom of expression and information, but it is necessary to prevent infringements of intellectual property rights.

1. Los bienes intelectuales vulnerados por uso

de la internet

En primer lugar, cabe señalar que, para el presente, haremos uso del término “Internet” como lo define la Real Academia Española,[18] a efectos de evitar caer en tecnicismos complejos. No obstante, a partir de la sanción de la Ley N° 27.078 “Argentina Digital”, encontramos una definición para un término aún más amplio, el de Tecnologías de la información y las comunicaciones –TIC–,[19] al que referiremos posteriormente.

Por otra parte, siguiendo la doctrina del autor alemán Josef Kohler,[20] afirmamos que el dominio en su concepción tradicional receptada –entre otros– por el Código Civil argentino, solo puede referirse a cosas materiales, por ello se admite hacia el creador[21] un derecho exclusivo sobre los bienes inmateriales que haya originado, los que son económicamente valiosos pero de naturaleza disímil a los correspondientes a los bienes materiales.

Así, arribamos a la Propiedad Intelectual. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) define[22] el concepto como: “La expresión ‘propiedad intelectual’ se reserva a los tipos de propiedad que son el resultado de creaciones de la mente humana, del intelecto”.[23]

Ahora bien, tales derechos basados en el concepto amplio de propiedad,[24] en lo que nos ocupa, pueden llegar a encontrar un rival de peso en el derecho de libertad de expresión.

Recordamos que, con rango constitucional, provisto por el artículo 75, inciso 22, de nuestra Carta Magna, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más conocida como el Pacto de San José de Costa Rica,[25] dispone en su artículo 13, con relación a la Liberta de pensamiento y expresión, que: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente por escrito o en forma impresa o artística o cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vía o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones…”.

Al respecto, Porto afirma que “Las constituciones americanas, con mayor o menor amplitud, con más o menos excepciones, protegen la libertad de prensa, de pensamiento o de expresión. Este derecho básico para toda sociedad democrática está consagrado para todos los habitantes; resultando, obviamente, aplicable también a los medios de comunicación”.[26]

Incluso, la Ley N° 26.522 –Servicios de Comunicación Audiovisual–, estableció, en su artículo 3°, como uno de sus objetivos “a) La promoción y garantía del libre ejercicio del derecho de toda persona a investigar, buscar, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas, sin censura, en el marco del respeto al Estado de Derecho democrático y los derechos humanos, conforme las obligaciones emergentes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás tratados incorporados o que sean incorporados en el futuro a la Constitución Nacional”.

El citado autor destaca un fenómeno cultural que nos aqueja: “El trabajo, el comercio, la economía, la educación, la cultura, la medicina y virtualmente todas las actividades del hombre han sido transformadas con las nuevas tecnologías de la información. Esta nueva sociedad, es la denominada sociedad de la información”.[27]

Esto genera un sin número de situaciones que, al no estar previstas, específicamente por la normativa, requieren de una construcción pretoriana para su solución. En ese sentido, recordamos lo explicado por Dickinson, en cuanto a que “El problema del caso no previsto consiste en descubrir las razones que fundan su solución cuando esas razones no están directa y claramente suministradas por reglas o precedentes existentes”.[28]

2. La tensión

Entonces, el problema objeto de este desarrollo se resume en la siguiente causa en: “La irrupción de Internet y la llegada de nuevas tecnologías digitales abrieron una brecha ilimitada para la creación, mezcla, copia y reproducción de contenidos. Los costos de producir información bajaron dramáticamente, mientras que el control sobre la información se volvió más complejo. El flujo de contenidos se dispersó, entre otras, a través de redes de usuarios conectados directamente (conocidas como redes de pares o peer to peer networks o P2P)”.[29]

Esto nos lleva a delimitar a uno de los principales actores, los Proveedores de Servicios de Internet, también conocidos por el acrónimo en inglés ISP –Internet Service Providers–,[30] y su accionar ante determinadas situaciones no regladas en forma clara por el derecho.

En ese contexto, aparece la puja por inclinar la balanza en favor de un tipo de derecho y, consecuentemente, en desmedro de otro, ante lo cual nosotros adelantamos la inconveniencia de tomar una posición absoluta en casos no previstos normativamente. Así, coincidimos en que: “La protección de los derechos de autor en detrimento de derechos elementales del ciudadano, como el debido proceso y la libertad de expresión, obliga a preguntarse cuál es realmente la prioridad de los Estados en la regulación de Internet (…) La protección de los derechos de autor, al igual que otras decisiones clave en la gobernanza de Internet, también determinará en qué medida la era digital servirá para fortalecer nuestras democracias”.[31]

Así, con relación a la libertad de expresión, recordamos: “Que la libertad de expresión sea un derecho colectivo –de realización individual– le impone al Estado obligaciones más allá del clásico deber de no interferir en la divulgación de ideas e informaciones”.[32]

Por ello, llegado este punto delimitaremos aun más la cuestión a la siguiente problemática, la ponderación entre el derecho de propiedad, en especial aquellos generados en base al derecho de autor y, por otro lado, la libertad de expresión e información, que pueden ser ejercidos, en ocasiones, en una forma que –inevitablemente– estén vulnerando esos derechos. Todo ello en el marco de la Internet, que tiene –como ya hemos dicho– como principales actores a los ISP, miembros clave de las ya denominadas TIC.

Sin embargo, esa ponderación no tiene sino una aplicación aún más evidente en la práctica jurídica al momento de definir la responsabilidad del ISP ante un reclamo por la violación de un derecho de un tercero en la esfera de protección de los denominados derechos de propiedad intelectual. Esa determinación de responsabilidad,[33] en su faz civil, nos guiará en torno a cuáles son los parámetros para poder llevar a cabo una apreciación de los derechos en pugna.