Fernando Garcia - Colección de Propiedad Industrial e Intelectual (Vol. 2)

7. Instructivo No. 10-04-P-IEPI.

Crítica a partir de prácticas recientes

Si bien en la legislación ecuatoriana de Propiedad Intelectual, para la emisión de licencias obligatorias es necesario que medie una solicitud del interesado, es importante resaltar que en el caso de aquellas licencias originadas en razones de interés público, el proceso inicia con la declaratoria previa del Presidente de la República respecto de la existencia de esas razones; acto de potestad gubernativa con el que los solicitantes encuentran cobijo para adquirir un derecho de explotación comercial del cual normalmente carecerían.

En forma concomitante, el 15 de enero del año 2010, el Presidente del IEPI (Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual) emitió la Resolución No. 10-04 P-IEPI que contiene el Instructivo para la Concesión de Licencias Obligatorias sobre Patentes de Fármacos, que establece un procedimiento sumario, e ilegal, de concesión de licencias obligatorias, en el que el IEPI, por toda competencia, se limita a trasladar al Ministerio de Salud la responsabilidad de que se conceda o no la licencia obligatoria, bajo dos requisitos normativos no existentes en la Ley. El primer requisito, ilegal, es que el Ministerio de Salud señale si el medicamento protegido por la patente es de interés público, en cuyo supuesto el IEPI renuncia a toda otra competencia y se limita a actuar como concedente público de la licencia solicitada; y, el segundo requisito, también ilegal, es el señalamiento de pseudos criterios sanitarios para la determinación de si un medicamento es de interés para la salud pública, los cuales consideran de interés a todos, absolutamente todos los medicamentos, con lo cual no hay criterio sanitario alguno. En síntesis, el IEPI se limita a enviar al Ministerio de Salud una petición de que califique al medicamento como de interés para la salud pública; pero bien podría obviar este paso, pues el Ministerio de Salud considera prioritarios para la salud a todos los medicamentos.

Es un proceso administrativo simulado, por medio del cual el IEPI facilita la apropiación de los derechos de Propiedad Intelectual del titular de la Patente, el cual no tiene defensa alguna frente a la privación ilegítima de sus derechos, perfeccionada por el acto del Ministerio de Salud con la calificación de interés público del medicamento protegido por la patente.

A ello se suma, que el IEPI en la práctica niega todas las pruebas trascendentes solicitadas por el titular de la patente, redondeando de esta manera la implícita inexistencia del proceso administrativo, el cual es simulado.

Este remedo de proceso administrativo es inconstitucional por viabilizar la confiscación pública de la patente y conceder sus derechos a quien no ha inventado el medicamento.

En este orden de cosas, la patente deja de tener interés alguno. Los derechos que de ésta se derivan son reemplazados por una regalía fijada arbitrariamente por el IEPI y que en la gran mayoría de los casos es una cifra ridículamente baja, que engloba una segunda simulación: la de la justa paga.

Analizados los textos internacionales y nacionales, no hay fundamento legal para semejante conducta administrativa. La implícita derogatoria del principio de legalidad en los procesos de concesión de licencias obligatorias, más el sacrificio del derecho de prueba, que equivale al derecho de defensa, y a lo que se suma la asignación de una irrisoria paga señalada por el propio IEPI en reemplazo de los derechos de Propiedad Intelectual, configuran un implícito acuerdo entre el IEPI y el solicitante de la licencia para privar ilegítimamente al titular de la patente de sus derechos.

Si la Dirección Nacional de Propiedad Intelectual niega tener competencia para constatar que se cumplan los requisitos estipulados por la Ley para el otorgamiento lícito de licencias obligatorias, como en efecto lo hace, se crea un vacío institucional en perjuicio de los legítimos derechos del titular de la patente objeto del trámite de licencias obligatorias.

El Decreto Ejecutivo número 118 específicamente declara y limita la competencia del IEPI, a través de la DNPI, para otorgar licencias obligatorias. No le otorga capacidad legislativa, ni le permite confiscar lo ajeno:

“Artículo 2.- El Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI), a través de la Dirección Nacional de Propiedad Intelectual, es la Oficina Nacional Competente para otorgar las licencias obligatorias a quienes las soliciten, siempre que cumplan con los requisitos exigidos en la legislación aplicable y en este decreto. La autorización de las Licencias Obligatorias será considerada en función de sus circunstancias propias y deberá ser fundamentada en cada caso. El IEPI concederá las licencias obligatorias en coordinación con el Ministerio de Salud Pública”.

De la norma se desprende que el señor Presidente de la República dispuso el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley. Al no hacerlo, el IEPI viene actuando al margen de lo dispuesto por el máximo representante de la Función Ejecutiva.

Esta posición del IEPI modifica el sistema legal de patentes y de licencias obligatorias y pone a las manos de terceros la invención patentada, concediéndoles un derecho de explotación y enriquecimiento que no es coherente, técnica y moralmente, con el sentido de las características de condicionalidad y temporalidad que acompaña a una solicitud de licencia obligatoria.

8. Conclusión

En conclusión, es imperativo para el Estado y sus instituciones, que el procedimiento diseñado por ADPIC, por Doha, por la Decisión 486, por la ley de Propiedad Intelectual y por el Decreto Ejecutivo No. 118, para la concesión de licencias obligatorias sea respetado a conciencia, con mayor rigurosidad todavía por la autoridad competente, en este caso el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual y el Ministerio de Salud Pública, entidades que comparten responsabilidad en el proceso de concesión de licencias obligatorias, y cuya actuación deberá reflejar de forma unívoca que la adopción de esta institución en Ecuador, tanto en la teoría como en la práctica responde de manera acorde a lo dispuesto en la normativa internacional, comunitaria y nacional sobre la materia.

Las decisiones en el futuro deberán ser debidamente motivadas, ya que la delicada naturaleza de los bienes jurídicos que se encuentran en juego demanda tal tratamiento, en especial cuando la concesión injustificada de licencias obligatorias torna ilegítimo al sistema y los objetivos que éste persigue.

Por último, se espera que el presente aporte, fruto de un análisis pormenorizado sobre el problema del mecanismo de otorgamiento de licencias obligatorias en la República del Ecuador, no sólo refleje una realidad actual, sino que logre captar el interés de la sociedad, y con ello se enriquezca el debate sobre un tema que reviste vital interés en lo que a defensa de derechos fundamentales respecta.

La propiedad intelectual vs. La libertad de

expresión. A propósito del uso de

las tecnologías de la información y comunicaciones: TIC

y los proveedores de servicios de internet: ISP

Martín Augusto Cortese

Resumen

El trabajo desarrolla la temática que abarca la vulneración de los derechos de propiedad intelectual en el marco de las nuevas tecnologías de la información. En especial, el contrapeso que se genera entre el derecho a un reconocimiento de resarcimiento como consecuencia del daño producido a un bien determinado, y otro derecho de igual, o incluso, de mayor jerarquía como ser la libertad de expresión.

Se analizan diversos antecedentes jurisprudenciales y la problemática a luz de la doctrina en el marco de la legislación específica.

La actividad de los ISP (Internet Services Providers), es de vital importancia para poder ejercer, actualmente, el derecho de expresión e información, pero debe tomarse todo recaudo posible a efectos de evitar que se vulneren los derechos de propiedad intelectual.