Christian Jäger - Examens-Repetitorium Strafrecht Allgemeiner Teil, eBook

Im Ergebnis wird man der Rechtsprechung zustimmen müssen. Denn zwar ist es richtig, dass die fahrlässige Mitwirkung an einer Selbsttötung straflos ist und daher die fahrlässige Beteiligung an einer vorsätzlichen Selbstgefährdung erst recht straflos sein muss. Jedoch kann eine Fremdgefährdung eben nicht mit einer Selbstgefährdung gleichgesetzt werden. Vielmehr weist die Selbstgefährdung eine Nähe zur Selbsttötung auf, während die Fremdgefährdung durch eine Nähe zur Fremdtötung gekennzeichnet ist. Dann aber lässt sich bei der Fremdgefährdung der Schluss von der fahrlässigen Mitwirkung an einer Selbsttötung nicht ohne Weiteres auf die Fremdgefährdung übertragen. Wollte man dies anders sehen, so würde die Unterscheidung zwischen einverständlicher Fremdgefährdung und freiverantwortlicher Selbstgefährdung letztlich obsolet, wie dies überhaupt der Fall ist, wenn man einverständliche Fremdgefährdung und Selbstgefährdung identisch behandelt.[85] Insofern erscheint es sinnvoller, die Regeln der Einwilligung prinzipiell anzuerkennen, wobei diese allerdings lediglich auf das Handlungsunrecht und nicht auch auf das Erfolgsunrecht des Fahrlässigkeitsdelikts zu beziehen sind. Gerade bei Anwendung der Einwilligungsregeln ist der Rechtsgedanke der §§ 216, 228 StGB zu berücksichtigen. Konkret lebensgefährdende Handlungen sind daher nicht einwilligungsfähig. Vielmehr wird man eine Einwilligung immer nur dann annehmen können, wenn die Eingehung des Fremdrisikos aus der ex ante-Sicht lediglich zu leichteren Körperverletzungen führen kann oder aber objektiv erkennbare Gründe vorliegen, die aus der Sicht ex ante für eine spezifische Beherrschung des Risikos (Bsp.: die Artistin, die sich im Zirkus an ein sogenanntes Teufelsrad binden und mit Messern bewerfen lässt, kann deshalb einwilligen, weil der Messerwerfer durch langjährige Übung Bedingungen geschaffen hat, die ex ante ein Vertrauen rechtfertigen, dass er die Artistin nicht tödlich treffen wird) oder allenfalls für eine abstrakte Lebensgefährdung sprechen. Das oben genannte Beispiel ist ein Grenzfall. Man wird jedoch die Einwilligung in eine Fahrt eines betrunkenen Fahrzeuglenkers nicht ohne Weiteres als sittenwidrig bezeichnen dürfen, weil § 316 StGB deutlich macht, dass die Trunkenheitsfahrt ex ante grundsätzlich nur als abstrakt gefährlich einzustufen ist. Auch wenn sich später ein tödlicher Unfall ereignet, sollte daher eine Strafbarkeit nach § 222 StGB ausscheiden, da das Opfer in das Handlungsunrecht wirksam eingewilligt hat. An der Strafbarkeit nach § 315c StGB ändert dies freilich nichts, da dieser wegen des Schutzgutes „Straßenverkehr“ nicht einwilligungsfähig ist. Dagegen ist die Einwilligung eines Autosurfers, der sich von einem Fahrer auf dem Dach eines Wagens mitnehmen und in gefährlicher Weise durch eine Kurve fahren lässt wegen der schon ex ante bestehenden konkreten Lebensgefährdung als unwirksam anzusehen (vgl. dazu später Rn. 202 f.).

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Achtung Klausur: Es ist darauf zu achten, dass das Problem der einverständlichen Fremdgefährdung (ebenso wie das Problem der freiverantwortlichen Selbstgefährdung; vgl. o. den Gewitterfall, Rn. 38) erst dann aufzuwerfen ist, wenn zuvor festgestellt wurde, dass überhaupt eine unerlaubte Gefahr geschaffen wurde.

Das zeigt folgender

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Fall 3:A, der – wie er weiß – HIV-positiv ist, schläft mit der B, ohne ihr etwas von seiner Krankheit zu sagen. Stattdessen verwendet A nur sicherheitshalber ein Kondom. Bei einem HIV-Test stellt sich heraus, dass die B HIV-positiv ist. Sie wurde von A angesteckt. Strafbarkeit des A? (HIV-Fall)

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Lösung:

I. Versuchte Tötung gem. §§ 212, 22, 23 StGB

1.Strafbarkeit des Versuchs und Nichteintritt des Todeserfolges liegen auf der Hand.

2.Es fehlt aber jedenfalls am notwendigen Tatentschluss hinsichtlich einer Tötung, da A durch die Verwendung eines Kondoms Vorkehrungen gegen eine Ansteckung getroffen hat, sodass von einem Vermeidewillen auszugehen ist.

II.In Betracht kommt jedoch Strafbarkeit wegen gefährlicher Körperverletzung nach §§ 223, 224 I Nr. 1 und 5 StGB.

1.Zunächst stellt die Infizierung mit dem Aids-Virus eine Körperverletzung dar, da durch sie – selbst wenn die Krankheit noch nicht ausgebrochen ist – eine negative Abweichung vom körperlichen Normalzustand bewirkt wird. Auch erfüllt das Verhalten den Qualifikationstatbestand des § 224 I Nr. 1 und 5 StGB, da Viren „andere gesundheitsschädliche Stoffe“ im Sinne der Nr. 1 darstellen und der Vollzug des Geschlechtsverkehrs von Seiten eines HIV-Infizierten auch eine lebensgefährdende Behandlung im Sinne der Nr. 5 darstellt (zu Recht lässt sich laut BGH der gefährliche Erfolg, d. h. die Ansteckung nicht von der grundsätzlich ungefährlichen Handlung, nämlich dem Geschlechtsverkehr als solchem, trennen). Auch ist festgestellt, dass A die Infizierung kausal bewirkt hat.

2.Der subjektive Tatbestand würde allerdings voraussetzen, dass A Vorsatz hinsichtlich der Körperverletzung gehabt hat. Ausreichend ist insoweit auch bedingter Vorsatz, der hier jedoch nicht gegeben ist, da A durch die Benutzung eines Kondoms Schutzvorkehrungen gegen eine Infizierung getroffen hatte. Er hat daher Vermeideaktivitäten entfaltet, die die Annahme rechtfertigen, dass er auf ein Ausbleiben einer Ansteckung vertraute.

Strafbarkeit wegen vollendeter gefährlicher Körperverletzung nach §§ 223, 224 StGB scheidet daher mangels Vorsatzes aus.

III.Nach dem Gesagten scheitert auch ein Versuch einer gefährlichen Körperverletzung nach §§ 223, 224, 22, 23 StGB, da es dem A hierfür – wie gesehen – jedenfalls am notwendigen Tatentschluss fehlte. Denn zwar stellt die Infizierung mit dem Aids-Virus – wie gesehen – eine gefährliche Körperverletzung dar, jedoch hatte A angesichts der von ihm getroffenen Schutzvorkehrungen keinen Vorsatz hinsichtlich des Körperverletzungserfolges.

Achtung Klausur: Sie sehen, dass Sie beim Versuch die objektiven Tatbestandsmerkmale einschließlich etwaiger Qualifikationsmerkmale im Rahmen des Tatentschlusses zunächst objektiv begutachten und anschließend den diesbezüglichen Tatentschluss prüfen müssen. Vergegenwärtigen Sie sich dies bitte schon hier (näher u. Rn. 405)!

IV.In Betracht kommt daher im konkreten Fall allenfalls Strafbarkeit wegen fahrlässiger Körperverletzung nach § 229 StGB.

1.Der Erfolg der Körperverletzung ist eingetreten (vgl. o.).

2.A ist für diesen Erfolg laut Sachverhalt auch kausal geworden.

3. Fraglich ist allerdings, ob A sich überhaupt sorgfaltspflichtwidrig verhalten hat, was nicht der Fall wäre, wenn er sich im Rahmen des erlaubten Risikos gehalten hat.[86]

– An der Unerlaubtheit des Risikos ließe sich schon deshalb zweifeln, weil die Ansteckungsgefahr bei einmaligem heterosexuellem Kontakt lediglich 0,1–1 % beträgt[87] und dieses Risiko durch die Verwendung eines Kondoms zusätzlich reduziert wird. Insofern könnte es an der rechtlichen Relevanz des Risikos fehlen.

Indessen ist zu berücksichtigen, dass die Ansteckung bei jedem Geschlechtskontakt allein vom Zufall abhängt. Berücksichtigt man zusätzlich, dass auch die Verwendung von Kondomen keinen absoluten Schutz gewährleistet (zumal das Virus keine Empfängniszeiten kennt), so kann man von einer Irrelevanz der Gefahrschaffung nicht mehr sprechen.

– Darüber hinaus gehen aber auch manche Autoren im Beispielsfall von einer erlaubten Risikoschaffung aus, weil die staatlichen Aufklärungskampagnen den Geschlechtsverkehr unter Verwendung von Kondomen geradezu empfehlen („Gib Aids keine Chance“).[88]