Christian Jäger - Examens-Repetitorium Strafrecht Besonderer Teil, eBook

1. Objektiver Tatbestand

a)P war ein zur Vollstreckung berufener Amtsträger.

b)Die Festnahme stellt auch eine Vollstreckungshandlung nach § 113 StGB dar.

c)Als Tathandlung müsste D jedoch Widerstand mit Gewalt (§ 113 I Alt. 1 StGB) oder durch Drohung mit Gewalt (§ 113 I Alt. 2 StGB) geleistet haben.

Beides ist vorliegend nicht der Fall; vielmehr hat D nur mit Selbstverbrennung gedroht.

2. Ergebnis:Die Tathandlung des § 113 StGB ist damit nicht erfüllt.

II.Fraglich ist, ob sich D wegen Nötigung nach § 240 I Alt. 2 StGBstrafbar gemacht hat.

1.Eine Nötigung liegt hier in Form einer Drohung mit einem empfindlichen Übel vor. Die Ankündigung der Selbstverbrennung ist nämlich geeignet, einen besonnenen Durchschnittsbeamten zu der gewünschten Unterlassung der Festnahme zu bewegen.

2.Die Drohung hat auch das Nötigungsziel verwirklicht, da sich P tatsächlich entfernt hat.

3.Rechtswidrigkeit nach § 240 II StGB

a)Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich, da die Festnahme laut Sachverhalt rechtmäßig gewesen wäre. Insbesondere ist § 34 StGB nicht einschlägig, da D die Festnahme hinnehmen musste, zumal er die Gefahr für eine Freiheitseinbuße durch die nicht genehmigte Versammlungsteilnahme selbst herbeigeführt hatte (vgl. Schluss aus § 35 I S. 2 StGB).

b)Das Verhalten des D ist auch i. S. d. Zweck-Mittel-Relation allgemein verwerflich, da ihn nach der Gesamtrechtsordnung eine Duldungspflicht hinsichtlich einer rechtmäßigen Festnahme trifft.

4.Auch Entschuldigungsgründe für das Verhalten des D sind nicht erkennbar.

5.Die Strafbarkeitsvoraussetzungen des § 240 StGB liegen damit insgesamt vor. Fraglich ist allerdings, ob ein Rückgriff auf § 240 StGB überhaupt möglich ist, wenn § 113 StGB wegen Fehlens einer dort geforderten Tathandlung ausscheidet.

– Nach einer teilweise in der Literatur und vor allem in der Rspr. vertretenen Auffassung war ein solcher Rückgriff auf § 240 StGB möglich; jedoch war der Strafrahmen dann dem § 113 StGB zu entnehmen. Begründet wurde dies vor allem damit, dass nur auf diese Weise Strafbarkeitslücken geschlossen würden und zudem der Privilegierungsfunktion Rechnung getragen werden könne.[119]

– Nach einer insbesondere in der Literatur vertretenen Meinung war dagegen eine Anwendung des § 240 StGB ausgeschlossen, wenn die Nötigungsmittel unterhalb der Schwelle des § 113 StGB bleiben. Begründet wurde dies damit, dass nur so die Privilegierungsfunktion des § 113 StGB erhalten bleiben kann.[120] Nunmehr ist jedoch fraglich, ob § 113 StGB nach der Strafrahmenangleichung gegenüber § 240 StGB noch privilegierend wirkt. Dies wird teilweise, gerade unter Verweis auf die Strafrahmenangleichung, verneint.[121] Teilweise wird jedoch die Privilegierung aus den für den Täter günstigeren Irrtumsregeln des § 113 III, IV StGB hergeleitet.[122]

– Stellungnahme: Von einer allgemein privilegierenden Wirkung des § 113 StGB gegenüber § 240 StGB kann zwar nach der Strafrahmenanpassung nicht mehr ausgegangen werden. Jedoch wirkt § 113 StGB in seinem Tatbestandsumfang nach wie vor insofern privilegierend, als dort die Nötigung mit einem empfindlichen Übel gegenüber einem Vollstreckungsbeamten nicht aufgenommen wurde. Aus der Untätigkeit des Gesetzgebers lässt sich daher ableiten, dass er zwar eine strafzumessungsrechtliche, aber gerade keine tatbestandsmäßige Erweiterung des strafrechtlichen Schutzes im Auge hatte. Dies aber spricht für eine tatbestandliche Sperrwirkung des § 113 StGB. Bei Unterschreiten der Anforderungen des § 113 StGB ist daher § 240 StGB nach wie vor unanwendbar.[123]

6. Ergebnis:D hat sich daher nicht nach § 240 I Alt. 2 StGB strafbar gemacht.

Achtung Klausur: Auch in Fällen, in denen aufgrund der Irrtumsregelung des § 113 III StGB die Strafbarkeit nach § 113 StGB ausscheidet, kann ein Ausschluss der Anwendbarkeit des § 240 StGB oder eine Anwendbarkeit des § 240 StGB unter Anwendung des Strafrahmens des § 113 StGB weiterhin mit dem Argument der Privilegierungsfunktion bejaht werden, da auch diesbezüglich weiterhin eine partielle Privilegierung besteht (s. o.). Hier könnten mit entsprechender Argumentation Punkte gesammelt werden.

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Diese verlangt einen konkretisierten Staatswillen, in einem bestimmten Fall eine Vollstreckungstätigkeit gegenüber einer bestimmten Person oder Sache zu verwirklichen. Dabei kann von einer Vollstreckungstätigkeit nur dann gesprochen werden, wenn der konkrete Akt auch erzwingbar ist.[124] Nicht darunter fällt daher der allgemeine Streifengang oder die Streifenfahrt des Polizisten. Dagegen sind das Anhalten eines Fahrers, die Durchsuchung einer Wohnung, die Beschlagnahme eines Gegenstands etc. Vollstreckungstätigkeiten.

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Diese bestehen im Widerstandleisten mit Gewalt (Alt. 1) oder durch Drohung mit Gewalt (Alt. 2).

Voraussetzung ist hier, dass der Täter aktiv Widerstand leistet, wobei sich die Gewalt gegenden Vollstreckungsbeamten richten muss. Bloßes Losreißen genügt also nicht. Drohung mit Gewalt bedeutet Ankündigung eines bevorstehenden Gewalteinsatzes.

Beispiel:[125] Polizeibeamter P hielt A am Oberarm fest, teilte ihm mit, dass er zwecks Identitätsfeststellung in den Dienstraum der Bundespolizeiinspektion D-N mitkommen müsste, und drohte die Anwendung unmittelbaren Zwangs an, falls sich A dem widersetze. Daraufhin händigte A dem Polizeibeamten zwar seinen Ausweis aus, riss sich aber von dem Polizeibeamten los und wollte weglaufen.

Lösung:Ein Sich-Losreißen aus einem Festhaltegriff kann bei einem mit nicht unerheblichem Kraftaufwand erfolgenden Entwinden den Gewaltbegriff im Sinne des § 113 I StGB erfüllen. Ein bloßes Sich-Entziehen aus einem lockeren Griff genügt allerdings, ohne dass anderweitige Aktivitäten (Schläge, Stöße etc.) gegen den Vollstreckungsbeamten ersichtlich sind, nicht.

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Er setzt Vorsatz im Hinblick auf die objektiven Tatbestandsmerkmale voraus.

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Die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung wird von der wohl h. M. als objektive Bedingung der Strafbarkeit aufgefasst.[126] Nach a. A. ist die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung unrechtskonstituierend und daher im Tatbestand bzw. in der Rechtswidrigkeit zu prüfen.

Die besseren Gründe sprechen aber wohl für diejenige Auffassung, die die Rechtmäßigkeit als objektive Bedingung der Strafbarkeit einordnet. Dafür streitet vor allem § 113 III S. 2 StGB, der zeigt, dass die Diensthandlung objektiv rechtmäßig sein muss, ohne dass es auf einen diesbezüglichen Vorsatz des Täters ankommt.[127] Dies ist nicht erklärbar, wenn man die Frage der Rechtmäßigkeit im Gesamtunrechtstatbestand verortet. Freilich ist die Irrtumsregelung des § 113 IV StGB bei dem hier vertretenen Verständnis ebenfalls nicht leicht erklärbar. Man wird in ihr wohl eine Ausnahme sehen müssen, sodass man insgesamt eine „modifizierte objektive Bedingung der Strafbarkeit“ annehmen kann.

Achtung Klausur: Umstritten ist, wie die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung überhaupt zu bestimmen ist: Die wohl h. M. [128] geht dabei von einem „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff“ aus, wonach der Vollstreckungsbeamte bereits dann rechtmäßig handelt, wenn er sachlich und örtlich zuständig ist, die wesentlichen Förmlichkeiten einhält und nicht willkürlich handelt. Auch das BVerfG bestätigte in einer neueren Entscheidung, dass der formelle Rechtmäßigkeitsbegriff verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sei. Jedoch setze die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung bei § 113 III StGB voraus, dass die wesentlichen Förmlichkeiten zum Schutz des Betroffenen gewahrt werden. Dabei seien insbesondere die Grundrechte des Betroffenen im konkreten Fall zu beachten. [129]