Samuel Abad-Yupanqui - Manual de derecho procesal constitucional

El Poder Judicial no solo ejerce el control difuso sino, además, es el primer nivel de tutela de los derechos fundamentales. En el Perú, por ejemplo, conoce en primera y segunda instancia los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento. La mayor parte de controversias constitucionales las resuelve el Poder Judicial. Al Tribunal Constitucional los procesos de tutela de derechos solo llegan cuando se trata de resoluciones denegatorias, salvo puntuales excepciones.

2. Tribunal Constitucional: el modelo “europeo”

Las dos grandes revoluciones de fines del siglo XVIII, americana y francesa, que contaron con las primeras constituciones escritas (USA: 1787, Francia: 1791), tuvieron procesos distintos que condujeron al surgimiento del control constitucional. La propuesta de crear tribunales constitucionales surge en Europa durante la segunda década del siglo veinte, más de un siglo después del famoso caso “Marbury vs. Madison” (USA, 1803). Tiene antecedentes. Como por ejemplo, el Jurado Constitucional propuesto por Sieyés en Francia (1795) y la idea de contar con una Corte Constitucional en Austria planteada por Georg Jellinek (1885)249. Los primeros tribunales constitucionales aparecen en Austria y Checoslovaquia (1920), y luego, en 1931, en España durante la Segunda República.

Le correspondió a Hans Kelsen un rol protagónico en su diseño, justificación y desarrollo conceptual. Incluso, integró como magistrado el Tribunal Constitucional austriaco. Consideraba que se trataba de “su obra más personal”250. Había diseñado un modelo de control que era coherente con su forma de entender el derecho: “una contrucción escalonada del orden jurídico”251. Diseñó “una técnica para garantizar la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico”252.

Kelsen conocía el control difuso americano. Desestimó su traslado a los países europeos por diversas razones, algunas no solo jurídicas. Entre ellas, podemos señalar la ausencia de jurisprudencia vinculante y la necesidad de contar con un órgano que centralice el control constitucional de las normas, para evitar decisiones contradictorias y garantizar el principio de seguridad jurídica. Además, existía una marcada desconfianza hacia el Poder Judicial que hacía poco probable que se le otorgue dicho control. De ahí que haya optado por un Tribunal Constitucional, distinto al Poder Judicial, que concentre el control.

En su clásico ensayo sobre “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”, publicado en 1928, consideraba que:

Las imperfecciones y la insuficiencia de una anulación limitada al caso concreto son evidentes. Sobre todo, la falta de unidad de las soluciones y la inseguridad jurídica que desagradablemente se hacen sentir cuando un tribunal se abstiene de aplicar un reglamento o, incluso, una ley por irregulares, mientras que otro tribunal hace lo contrario (…). La centralización del poder para examinar la regularidad de las normas generales, se justifica ciertamente en todos los aspectos253.

Afirmaba que “La ausencia de una decisión uniforme en torno a la cuestión sobre cuándo una ley es constitucional (...) es un gran peligro para la autoridad de la Constitución”254. El planteamiento de Kelsen trató de superar las “limitaciones” del modelo americano de control judicial de normas, caracterizado por resolver casos concretos. Consideraba que las “leyes atacadas de inconstitucionalidad son las que forman el principal objeto de la jurisdicción constitucional”255. Su planteamiento no consistía en crear un tribunal de tutela de derechos —tal como sucede en la actualidad, donde la mayoria de casos son procesos de amparo—, sino fundamentalmente uno de control de normas.

Estimaba que el Tribunal Constitucional actuaba como un “legislador negativo”, es decir, eliminaba las leyes inconstitucionales del ordenamiento jurídico como si fuera un órgano legislativo. Y agregaba que “Una Constitución a la que le falta la garantía de la anulabilidad de los actos inconstitucionales no es plenamente obligatoria en su sentido técnico”256.

Coincidimos en denominar a este modelo como “europeo”. Y es que otros calificativos “(control austríaco, concentrado, abstracto, etc.) solo cubren aspectos parciales de un sistema que solo resulta a partir de la confluencia de todos ellos. (…), ya no es posible, como se hacía hace cincuenta años, seguir hablando de sistema austríaco”257. Con posterioridad a la segunda guerra mundial, la idea de contar con tribunales constitucionales se ha ido extendiendo a los restantes países del mundo, aunque se han presentado cambios sustanciales que los diferencian del modelo kelseniano original. Zagrebelsky distingue “ondas sucesivas” en la difusión de estos tribunales en Europa:

La primera, luego de la pequeña de los años veinte, se tuvo inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, cuando los países que salían del fascismo y nazismo, se dieron nuevas constituciones democráticas: Austria en 1945, Francia en 1946, Italia en 1948 y Alemania en 1949. (…).

La segunda onda se inició en los años sesenta, con la caída de los regímenes fascistas residuales y autoritarios en Grecia (1975), Portugal (1976) y España (1978). La ulterior, tercera fase –aún en vías de consolidación y en ocasiones de retroceso- se abrió en los años noventa del siglo pasado, y está marcada por la caída del sistema político de Europa Oriental (…)258.

En la actualidad, señala Marian Ahumada, la función principal de un Tribunal Constitucional “no es la de expulsar del ordenamiento leyes inconstitucionales”. Su “contribución más notable se ha producido en otro plano, más político, y tiene que ver con su activa participación en la consolidación del sistema de la democracia constitucional (…)”259. Todo ello ha conducido a un redimensionamiento de estos tribunales y a su impacto decisivo en el diseño de las actuales democracias y la tutela de los derechos constitucionales.

Los países de América Latina también recibieron la influencia europea. Así, por vez primera, aparece un Tribunal Constitucional en Guatemala (1965, 1985), que luego se expande a países como Chile (1970, 1980), Ecuador (1945, 1967, 1978, 1998), Perú (1979, 1993), Colombia (1991) y Bolivia (1994). En Cuba existió el denominado Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales creado por la Constitución de 1940 y desarrollado por la Ley 7 de 31 de mayo de 1949, que constituía una “sala especializada del Tribunal Supremo”260.

Como recuerda Favoreu, un Tribunal Constitucional “es una jurisdicción creada para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de éste como de los poderes públicos”261. Sin embargo, los modelos han ido variando con el transcurso del tiempo aunque mantienen una esencia común.

En América Latina, por ejemplo, algunos tribunales constitucionales están configurados como órganos distintos o “externos” al Poder Judicial, tal como sucede en Guatemala, Chile, Ecuador y Perú. Otros, en cambio, forman parte de la propia estructura judicial, como ocurre en Bolivia y Colombia262. Además, en ocasiones coexisten con el modelo difuso —por ejemplo, en el Perú— lo cual no sucede en Europa. Esto último plantea la necesidad de articular ambos modelos de control para evitar las contradicciones y la ausencia de seguridad jurídica que precisamente quiso evitar Kelsen en su diseño original.

VII. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: DEBATES Y RETOS PENDIENTES

1. La “objeción contramayoritaria”: la legitimidad democrática del control jurisdiccional de la Constitución

La propuesta de Kelsen, el pasado siglo XX, de contar con un Tribunal Constitucional motivó algunos cuestionamientos respecto a la supuesta politización de la “justicia constitucional”. El planteamiento crítico de Schmidt transitaba por dicho camino y, por ello, optaba por una alternativa distinta que, felizmente, no prosperó. Postular que un órgano político sea el “defensor de la Constitución” no garantizaba una solución adecuada. No hubiera permitido un verdadero control constitucional.