Manuel Atienza - Sobre el razonamiento judicial

(2) Lo que se acaba de decir vale, en la teoría de Atienza, relativamente para todas las reglas (todas las “Nb”), no solo para aquéllas que son el resultado de un balance (en sentido estricto) de principios (“Na”).

Según Atienza, en efecto, está siempre abierta la posibilidad de una laguna axiológica (a la luz de razones, principios y valores jurídicos, claro está) en el nivel de reglas, tal que justifique la no aplicación, por parte del juez, de la solución normativa indicada en la regla, y el recurso a la ponderación (siempre de normas jurídicas, por supuesto)13: dado un caso al que le es aplicable una regla —es decir, que recae bajo su antecedente—, siempre puede suceder que la solución normativa correcta de dicho caso no sea la que indica la regla. ¿Por qué? Porque siempre puede suceder que, en dicho caso, el balance (en sentido estricto) de los principios, u otras razones (jurídicas, por cierto) aplicables, indiquen una solución normativa distinta de aquella indicada por la regla, e incluso incompatible con ésta. Es decir que, dado un ordenamiento jurídico “01”; dada una regla cualquiera, R1, perteneciente a “01”; y, dado un caso que recae bajo el antecedente de “R1”; está siempre abierta la posibilidad de que dicho caso presente también otras propiedades normativamente (igualmente de “01”) relevantes; esto es, puede ser que a tal caso le sean aplicables también otras normas (pertenecientes a “01”) y que, todo considerado, la solución normativa correcta (igualmente, de “01”) de dicho caso no sea la indicada por “R1”, sino la indicada por el balance (en sentido estricto) de los principios (de “01”) o, en general, de las normas (pertenecientes a “01”), aplicables al caso.

Para Atienza, entonces, tanto las reglas como los principios son inestables. Si asumimos que, para Atienza, el razonamiento justificativo judicial consiste en la aplicación, al caso objeto de juicio, de una o más reglas o principios, deberemos concluir que, en su concepción, el razonamiento justificativo judicial tiene siempre carácter particularista14.

La teoría del razonamiento justificativo judicial de Atienza es, entonces, de inicio a fin, particularista. De esta conclusión parece derivarse otra: parecería posible concluir que, siempre que el caso objeto de juicio recaiga bajo una regla que indique una cierta solución normativa (“S1”) el juez debe preguntarse si, en ese caso, el balance de los principios aplicables conduce a una solución normativa, “S2”, distinta de “S1” y, de ser así, también preguntarse si debe aplicar “S2”.

De este modo, un decisor “reconsidera” una regla, si y solo si, en un determinado caso, subordina su aplicación a la respuesta a la pregunta de si, en tal caso, el balance (en sentido estricto) de los principios aplicables indica o no la solución normativa indicada por la regla; si no, deberá aplicar la solución normativa indicada por el balance (en sentido estricto) de estos principios. De lo dicho hasta el momento, parece posible concluir que, para Atienza, cada vez que se presenta un caso que recae bajo el antecedente de una regla, el juez debe reconsiderarla; debe preguntarse si el balance (en sentido estricto) de los principios aplicables al caso indica una solución normativa distinta de la indicada por la regla y, de ser así, debe dejar de lado la regla y aplicar aquella.

Pero esta sería una conclusión desastrosa. Equivale, en efecto, a la conclusión de que, al menos para fines de la justificación de los pronunciamientos judiciales, las “Nb” no desempeñan un rol independiente respecto del desenvuelto por las “Na”. En cada caso (recaiga o no bajo el antecedente de una “Nb”), el juez deberá atender al balance (en sentido estricto) de las “Na” aplicables a dicho caso, y atenerse a este último. Según esta hipótesis, las reglas son del todo “transparentes” con respecto a los principios. De todo lo dicho hasta el momento, parece posible concluir que, en la teoría del razonamiento justificativo judicial de Atienza, las reglas son totalmente transparentes con respecto a los principios.

¿Qué es lo que está sucediendo? Propongo, en esta parte, un diagnóstico. Como otros teóricos del Derecho, Atienza va en busca de una suerte de Santo Grial (ésta es una búsqueda que Atienza ha emprendido junto a J. Ruiz Manero15): una teoría del Derecho a dos niveles, basada sobre la distinción entre normas o razones de primer nivel (las “Na”, inestables, y siempre objeto de balance), y normas o razones justificadas sobre la base de las “Na”: las reglas (“Nb”). La elaboración de una teoría de este tipo le parece a Atienza, y a otros, necesaria para dar cuenta de la naturaleza del rol de los ordenamientos jurídicos de los modernos Estados constitucionales de Derecho.

La idea de fondo es ésta: las normas de primer nivel (principios) proveen la justificación de todo el sistema; son, sin embargo, inestables: su aplicación requiere, en cada caso, de balance. Por su parte, el rol desempeñado por las normas de segundo nivel (las reglas) en la justificación debería ser el de ahorrar al decisor la carga de revisar caso por caso el balance de los principios aplicables16: en un caso que recae bajo el antecedente de la regla, la solución normativa correcta será, por lo general, la indicada por la regla.

Solo “por lo general”, sin embargo. El problema crucial para quienes comparten este proyecto, es si resulta posible (y, eventualmente, en qué modo) trazar la distinción entre los dos niveles de tal manera que, en la justificación, las reglas desarrollen verdaderamente un rol independiente con respecto a aquél desempeñado por los principios —de manera tal que se pueda evitar que el segundo nivel colapse sobre el primero—. La dificultad es ésta: las reglas, se ha dicho, deberían liberarnos de la carga de revisar, en cada caso, el balance de los principios. No se excluye, sin embargo, que pueda haber casos que recaigan bajo el antecedente de una regla, Nb1, en los cuales el balance (en sentido estricto) de los principios aplicables al caso indique una solución normativa distinta de la indicada por “Nb1”: seguir a “Nb1” significaría cometer un error. Si queremos evitar errores de este tipo debemos dejar abierta la posibilidad de que la regla deba ser, algunas veces, sometida a reconsideración; que, a veces, uno deba preguntarse si, no obstante que el caso recae bajo un antecedente, la regla debe ser dejada de lado, y la solución normativa correcta sea en cambio la indicada por el balance de los principios aplicables al caso.

Pero justamente aquí está el puzzle: ¿cómo hacemos para establecer si, en un determinado caso, la regla deba o no ser reconsiderada, sin reconsiderarla? Si en cada uno de los casos que recaen bajo el antecedente de la regla debemos establecer si la regla es o no es aplicable, y si para hacerlo debemos mirar el balance de los principios aplicables (y, en caso de discrepancia, atenernos a esto último), entonces las reglas no desempeñan el rol que, en hipótesis, deberían cumplir. En la justificación, todo el trabajo es desarrollado por los principios; las reglas son, respecto a estos últimos, totalmente transparentes: para establecer si la regla deba o no ser aplicada, siempre hará falta mirar el balance (en sentido estricto) de los principios (y, en caso de discrepancia, seguir este último). En suma, las reglas son, con respecto a los principios, superfluas. En cada caso, la consideración de los principios y su balance (en sentido estricto) son, para los fines de la justificación, bien necesarios o bien suficientes. El segundo nivel colapsa sobre el primero.

Y es esto precisamente, como hemos visto, lo que sucede en la teoría de Atienza (y Ruiz Manero) —y ésta es, a diferencia de la constatación de que la teoría de Atienza es particularista, una objeción17—.