Daniel Vega - Propiedad contra hipoteca

En consecuencia, la función social no es un elemento que modifica la estructura tradicional reconocida a la propiedad. Incluso podríamos indicar que actualmente el concepto de propiedad se ha alejado en determinados aspectos del antiguo concepto de propiedad romanística y glosadora, y ha encontrado su matriz en la lógica (Iannelli, 1980, pp. 65-81).

Nuestra Constitución reconoce y promueve el derecho de propiedad, pero esto no es suficiente para generar una convicción; es decir, el Estado debe crear las garantías necesarias para el desenvolvimiento del derecho. No obstante, la categoría que es atribuida a la propiedad como una garantía institucional no implica un ejercicio ilimitado que desconozca las demás garantías, los derechos y los intereses constitucionalmente protegidos, pues el propietario no mantendrá el carácter absoluto del derecho de propiedad (Mendoza del Maestro, 2011, p. 105).

Finalmente, el derecho de propiedad no solo es un derecho subjetivo, sino una situación jurídica compleja en la que confluyen un ámbito de poder —esto es, un conjunto de facultades o poderes— y un ámbito de responsabilidad en el que podemos encontrar a la función social. Todo ello debe entenderse como el núcleo de deberes del propietario, con su respectiva sanción en caso de incumplimiento (Macario, 2012, p. 322; Moll de Alba, 2004, pp. 1453-1454).

Sin embargo, sí debemos advertir que este núcleo de deberes o limitaciones que pueden restringir el contenido esencial del derecho de propiedad no pueden convertirlo en otro derecho (Bianca, 2011, p. 166). Por tanto, la función social no modifica el contenido esencial del derecho de propiedad.

1.8. Noción y concepto de propiedad

Como punto de inicio para entender la importancia del reconocimiento del derecho de propiedad es preciso recordar que de todas las instituciones del derecho civil clásico solo la familia y la propiedad han entrado en el texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos (Gambaro, en Gambaro & Macario, 2008, p. 304).

La intención de formar una familia la podemos encontrar en el derecho del libre desarrollo de la personalidad13, mientras que el derecho de propiedad es más específico, ya que se refiere a que toda persona tiene derecho a la propiedad individual (para satisfacer los intereses particulares) y colectiva (sin dejar de tener presente el interés común). Lo mismo ocurre con la protección contra la privación de la propiedad, salvo en los casos establecidos por ley (2008, p. 305).

En virtud de ello, la propiedad es el derecho de mayor importancia, pues le atribuye al titular —al menos en teoría— la más amplia esfera de poderes y facultades ejercida sobre el bien objeto del derecho que, a diferencia de otros derechos reales, no se extingue, sino que permanece en el tiempo, salvo los casos establecidos en la ley (Amadio, 2014, p. 345).

El derecho de propiedad ha experimentado profundos cambios que van desde la determinación del contenido esencial del derecho hasta la multiplicidad de los tipos propiedades, lo cual supera el mito de un modelo unificado (Macario, 2012, p. 322).

La propiedad es el derecho real por excelencia, el más completo que se puede tener sobre un bien, a diferencia de los otros derechos reales como el uso, la habitación, la servidumbre, etcétera, los cuales se deducen de él (Velásquez, 2008, p. 207; Bernardini, 1988, p. 1). El concepto de propiedad se constituye con diversos criterios que cada Estado miembro de la comunidad mundial regula con absoluta discreción, a partir de lo cual construye un ámbito propio de decisión y protección particular, teniendo en cuenta las circunstancias políticas-sociales y económicas de cada sociedad (Mendoza del Maestro, 2011, p. 100; Bernardini, 1988, p. 18).

Gran parte de la doctrina considera que en estos últimos años ha surgido una reconstrucción en la definición del derecho de propiedad dada por la necesidad de contar con un instituto jurídico claro.

Es insuficiente afirmar que la propiedad es un derecho absoluto, básicamente ilimitado, respaldado por la definición del texto del Código civil francés14, que de cuyo texto es capaz de concluir que la propiedad solo tiene limitaciones extrínsecas (Bernardini, 1988, p. 9).

De modo que el concepto de derecho absoluto surge de la idea de la pertenencia del bien a una persona y se reconoce una absoluta discreción en la forma de dominio que es exteriorizada en el uso y disfrute del bien, lo que provoca un desconocimiento de la comunidad15. No obstante, la propiedad ya no puede ser entendida así, puesto que en la sociedad moderna este concepto es inaceptable, lo que genera la necesidad de coordinar y controlar el uso de la propiedad de los individuos (1988, p. 10).

Incluso si nos remontamos al derecho romano, ellos construyeron un sistema legal en el que la propiedad se caracterizaba por ser individualista y absoluta, a diferencia de la propiedad germánica, en la cual se prefería una propiedad colectiva e indivisible.

No obstante, consideramos que lo absoluto debe ser entendido como la ausencia de competencias de los derechos de terceros sobre el bien materia de propiedad, para evitar, así, cualquier interferencia que pueda afectar el normal desarrollo del derecho. Incluso esta afirmación es respaldada con la Revolución francesa y el Código civil, ya que se procuró sesgar la propiedad vinculada y establecer una propiedad consolidada, compactada en un solo señor para excluir a los demás (señor feudal) (1988, p. 13).

En ese sentido, al revisar la propiedad romana siempre se evidenciará un dominium absoluto, individualista e ilimitado; mientras que las facultades del Ius utendi, fruendi —incluso el abutendi — se desarrollan en la Edad Media con los glosadores, así como la propiedad germánica colectiva y limitada (Bernardini, 1988, p. 15; Planiol, 1915, I, p. 2322).

Ahora bien, el primer punto por dilucidar sobre la definición de la propiedad es si nos encontramos frente a un poder o a un señorío, pues, aunque solo tenga repercusión doctrinaria, es necesario identificar cada una de estas posturas.

La propuesta de si la propiedad es un poder fue realizada por santo Tomás de Aquino, quien argumentó que fue Dios el que concedió al hombre el poder de utilizar las riquezas terrenales; también considera que la propiedad individual es el medio más productivo para la explotación de las riquezas terrenales (1979, p. 18). Estos conceptos fueron elaborados y tuvieron gran relevancia luego del Descubrimiento de América, pues todas las propiedades descubiertas se les reconocieron a los monarcas europeos.

Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional opta por una definición clásica del derecho de propiedad: es el poder que ostenta el propietario para usar, disfrutar, disponer y reivindicar:

43. De acuerdo con el ámbito civil, el derecho de propiedad confiere a su titular cuatro atributos respecto del bien: usar, disfrutar, disponer y reivindicar, cada uno de los cuales permite un ejercicio pleno de este derecho. Asimismo, la doctrina civil analiza los caracteres de la propiedad, en tanto que es un derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo. Así, es un derecho real por excelencia, porque establece una relación directa entre el titular y el bien, ejercitando el propietario sus atributos sin intervención de otra persona. Además, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra todos, cualidad denominada «oponibilidad». Es un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien: usa, disfruta y dispone. Es exclusivo, porque descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo que el propietario lo autorice. Y es perpetuo, pues no se extingue por el solo uso (expediente 0005-2006-PI/TC; las cursivas son mías).

Por el contrario, la teoría que define a la propiedad como un señorío la identifica como un derecho subjetivo, es decir, como una posición de ventaja y, precisamente, como una posición jurídica del sujeto para tutelar directamente su propio interés (Bianca, 2011, p. 12). Según este concepto, el ordenamiento jurídico otorga la facultad al propietario de hacer lo que desee con el bien, ya que tiene una voluntad potencial sobre este, por lo que queda a disposición del propietario para los casos que desea utilizarlo (von Tuhr, 1998, p. 60).