Daniel Vega - Propiedad contra hipoteca

La Constitución de 1823 abrió las puertas al reconocimiento de la propiedad como derecho:

Artículo 193. Sin embargo, de estar consignados los derechos sociales é individuales de los peruanos en la organización de esta ley fundamental se declaran inviolables:

[...] 3. La propiedad [...].

De igual forma, la Constitución de 1826 reconoció a la propiedad junto con otros derechos consustanciales al liberalismo original de aquellos tiempos (los artículos fueron redactados casi idénticamente al artículo 149 de la Carta de 1828):

Artículo 142. La libertad civil, la seguridad individual, la propiedad, y la igualdad ante la ley se garantizan a los ciudadanos por la Constitución.

La Constitución de 1834 realizó una redacción que integra el término de «inviolabilidad» y que vincula el tratamiento de la propiedad con el de la expropiación (el mismo texto fue utilizado por el artículo 167 de la Constitución de 1839):

Artículo 161. Es inviolable el derecho de propiedad. Si el bien público legalmente reconocido exigiere que se tome la propiedad de algún ciudadano, será previamente indemnizado de su valor.

La Constitución de 1856 introdujo el elemento de utilidad pública para los casos de expropiación.

Artículo 25. La propiedad es inviolable: a nadie se puede privar de la suya, sino por causa de utilidad pública legalmente probada y previa indemnización justipreciada.

Por su parte, la Carta de 1860 utilizó el mismo texto en su artículo 26; así como la Constitución de 1867 en su artículo 25.

La Constitución de 1920 realizó una nueva introducción en el tratamiento de este derecho con el establecimiento de la regla de que la propiedad se rige por las leyes peruanas y la consagración constitucional de los bienes de uso público:

Artículo 38. La propiedad es inviolable, bien sea material intelectual, literario ó artístico [sic]. A nadie se puede privar de la suya sino por causa de utilidad pública probada legalmente y previa indemnización. La propiedad, cualquiera que sea el propietario, está regida exclusivamente por las leyes de la República y se halla sometida a las contribuciones, gravámenes y limitaciones que ellas establezcan. No pueden ser materia de propiedad privada las cosas públicas cuyo uso es de todos, como los ríos y caminos públicos. Se prohíbe las vinculaciones y toda propiedad es enajenable en la forma que determinen las leyes.

De esta manera, podemos identificar la evolución jurídica que nuestro legislador realizó respecto al derecho de la propiedad en cada uno de los cuerpos normativos en materia civil y constitucional, con la finalidad de diseñar la estructura en la que el derecho de propiedad se va a desarrollar.

1.5. El derecho de propiedad y los sistemas jurídicos

Durante la Edad Media se produjo la decadencia del régimen feudal en su aspecto político, de modo que la soberanía volvió a unificarse bajo el poder del monarca. Respecto al ámbito civil, la transformación de la situación jurídica de las tierras y la concepción del derecho de propiedad coinciden con la Revolución francesa, que pugnaba por una propiedad libre de ataduras (Moll de Alba, 2004, pp. 1451-1452).

Las sociedades en el siglo XIX —época de la codificación del derecho— concibieron a la propiedad como un poder absoluto y exclusivo del propietario, limitado tan solo por las disposiciones legales. Incluso el papel que desempeñó la ley fue de reconocer y garantizar su ejercicio sin límites ni interferencias (salvo las disposiciones legales), ya que la propiedad como regla otorgaba a los individuos la discrecionalidad de perseguir sus intereses particulares, sin sentirse limitados de cualquier intervención política o económica (Roppo, 2013, p. 192).

Políticamente, ello se concretó al procurarse la inviolabilidad de la propiedad privada por parte del Estado, salvo los casos debidamente justificados, y, económicamente, al buscarse afianzar las facultades del propietario para cumplir dos objetivos: fortalecer el uso y disfrute productivo de la propiedad privada sin intervención del señor feudal; así como abrir paso al bastión de derechos e intereses que los medios de producción de las tierras otorgarían a las clases que hasta la fecha no eran propietarias (2013, pp. 192-193).

En esta época podemos identificar que el derecho de propiedad consistía en una suma de facultades de uso, disfrute y reivindicación de la cosa, pues el carácter absoluto de la propiedad en relación con las facultades de uso y disfrute puede considerarse incluido también en la facultad del ius aedificandi, relativo a los bienes inmuebles (Moll de Alba, 2004, p. 1453).

1.6. La propiedad y los derechos fundamentales

Es evidente que el derecho de propiedad se ha convertido en un poderoso símbolo de organización y de reconocimiento de implementaciones ideológicas, a tal punto que en un momento de la historia este fue sustraído de la política normal para ser confiado a una política constituyente (Gambaro, 2008, p. 298).

En consecuencia, ¿es correcto afirmar que la propiedad es un derecho fundamental? La respuesta no es compleja. Si nos remontamos al inicio de la idea de propiedad como derecho fundamental, este había sido propuesto en el siglo XVII en Inglaterra, en un contexto en el cual se procuró el principio de la libertad de la persona y su protección en la sociedad civil (Bianca, 2011, p. 168).

Esta idea se puso en práctica por el pensamiento ilustrativo de las declaraciones constitucionales a fines de aquel siglo y proclamó la inviolabilidad del derecho de propiedad, tal como se escribió en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, ratificada por la Revolución francesa. Tan es así que se llegó a definir a la propiedad como «inviolable y sagrada»5 (2011, p. 169).

Asimismo, en el Estatuto Albertino, del 4 de marzo de 1848, podemos encontrar un antecedente que sigue esta orientación, al considerar la inviolabilidad de la propiedad. No obstante, en el mismo texto se proclama la posibilidad de una expropiación siempre y cuando medie un interés público. Por lo tanto, la inviolabilidad de la propiedad estaba referida a salvaguardar el derecho de cualquier expropiación abusiva, sin ningún procedimiento previsto por la ley y una compensación adecuada (p. 169).

Pero la antigua concepción de la ley natural resurge para darle sentido a esta postura, ya que el derecho de propiedad se convierte en un derecho fundamental del hombre como una condición especial para la explicación de su libertad. Esta posición ha sido tomada por la mayoría de las constituciones, debido a que el hombre no nace con una propiedad inherente, sino que el ordenamiento jurídico le otorgará el mejor escenario para tener la posibilidad de acceder a este derecho y de protegérselo dentro de los límites de la ley.

Como ejemplo, podemos mencionar a la Constitución francesa de 1958, en su preámbulo, la declaración de 1797 que proclamó la santidad de los derechos de propiedad. Sin embargo, fue el Consejo Constitucional, en su sentencia 81-132-DC, del 16 de enero de 1982, la que reconoció el valor constitucional del derecho de propiedad, aunque posteriormente modificó en parte su discurso al indicar que se reconoce a la propiedad como valor constitucional (Bon, 1998, p. 536).

1.7. La propiedad en la posmodernidad

Con el pasar de los años, la historia nos ha demostrado que la doctrina del derecho natural como la del positivismo han fracasado. Esto se debe a que la primera, al ser un sistema de normas petrificadas, no puede funcionar en la sociedad; por su parte, el positivismo, aunque generó las más grandes obras de codificación orientadas en una conciencia moral, no cumpliría su propósito en los gobiernos dictatoriales, pues falló el concepto puramente formal de la ley (Kaufmann, 2006, p. 77).