Daniel Vega - Propiedad contra hipoteca

Luego de la monstruosa escena dejada por el nacionalsocialismo (hechos que marcaron al mundo), renació el «derecho natural», como consecuencia de que los tribunales empezaron a dejar de lado las normas legales creadas en su momento para generar un tipo de seguridad jurídica. No obstante, estas normas perdieron su esencia y se convirtieron en herramientas para legitimar actos de abuso, de manera que los tribunales, con la ayuda de las ponderaciones iusnaturalistas, invocaron un derecho esencial sobre positivo, sustancial e intemporal (2006, p. 78).

Walther J. Habscheid, en sus estudios sobre la creación jurisprudencial en el derecho alemán, señala lo siguiente:

[...] el valor ético del derecho ha experimentado un notable incremento a causa de la positivización de los postulados jurídicos-naturales de la posguerra, dado que anteriormente solo eran valores puramente éticos como «dignidad humana», «autorrealización del individuo», «libertad de conciencia y culto», «igualdad ante la Ley»; hoy por hoy se han convertido en conceptos jurídicos, los cuales son observados por el derecho civil y constitucional, generando un enriquecimiento de nuestro ordenamiento jurídico (1975, p. 563, las cursivas son mías).

Así, el derecho de propiedad dejó el concepto de libertad, la cual fue entendida en su época como una pretensión ilimitada o facultad extralimitada del individuo, recogida y conceptualizada erróneamente; y esto se debe a que la libertad sobre la propiedad no puede ser entendida como absoluta, pues depende de la posición en que un sujeto se encuentre para identificar el grado de libertad que ostente.

En la actualidad, la propiedad se organiza y desarrolla junto al interés del propietario, ya que todas las facultades, mientras no se violen las leyes de justicia o se afecten derechos de terceros, quedan en completa libertad para producir su propio interés, administrar, disponer o trasmitir los bienes de su propiedad.

Es importante mencionar que actualmente un nuevo modo de ver el derecho de propiedad se construye sobre la base de los derechos humanos, valores de alto contenido ético, en los que la libertad, la igualdad y la codificación pierden sentido, pues estos conceptos se derrumban frente a las constituciones. Y ello se debe a que la posmodernidad reconoce a las diferencias, a las minorías, a los otros, los cuales son incluidos por el legislador en los proyectos conjuntos. En consecuencia, la tolerancia pasa a convertirse en un valor fundamental al momento de legislar o de decidir sobre derecho (Gonzales Barrón, 2013, I, pp. 796-797).

Ahora bien, es importante notar que este pensamiento se originó con Santo Tomas de Aquino, teólogo católico que sostenía que el titular del dominio no solo debe tomar en cuenta su propio interés, sino además el de la colectividad.

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado:

que, dado su doble carácter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado regule su goce y ejercicio a través del establecimiento de límites fijados por ley, y por otro, imponerle al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo (sentencia del Tribunal Constitucional 00030-2004-AI, fundamento jurídico 11, las cursivas son mías).

De igual modo, la propiedad no puede ser entendida según el concepto de igualdad (pieza fundamental para el desarrollo normativo del siglo XIX), debido a que no existe una igualdad absoluta sobre los sujetos; peor aún, al buscar una igualdad general se llegó a concebir una desigualdad.

Actualmente la propiedad debe ser vista desde dos posturas:

La primera postura es su relación con el Estado, pues este tiene obligaciones negativas y positivas frente a la propiedad. Por ejemplo, proteger a una persona contra la interferencia arbitraria del goce de sus bienes es una obligación negativa que demanda el no actuar en perjuicio del propietario, salvo las excepciones reguladas en la ley (expropiación). Por otro lado, el Estado tiene medidas positivas de protección que la persona puede utilizar para el efectivo disfrute de sus bienes, por ejemplo, demandar un actuar del Estado con el fin de conservar su derecho de propiedad (Priori, 2012, pp. 14-15).

La segunda postura se refiere a la relación entre particulares y se evidencia en la medida que la propiedad ampara la posición del titular, pero, al mismo tiempo, reconoce la existencia de otros derechos, bienes e intereses colectivos protegidos constitucionalmente. Por ende, al encontrarnos en un escenario donde se produce una relación de derechos, la propiedad debe ser ejercida bajo la función social.

En virtud de ello, es necesario recordar que nuestro Tribunal Constitucional sostiene que la función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger a la propiedad privada y a las actuaciones legítimas que ellas deriven, puede exigir un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio en atención a los intereses colectivos de la nación (sentencia del Tribunal Constitucional 0048-2004-AI, fundamentos jurídicos 78-80).

1.7.1. Transformaciones de la propiedad

Entre la mitad del siglo XIX y principios del siglo XX, la propiedad como derecho absoluto e ilimitado motor de todo sistema de producción sufrió una crisis económica, social y política (Roppo, 2013, p. 193).

Esto se debió a un proceso de movilización de la riqueza, ya que durante gran parte del siglo XIX la economía giraba predominantemente en torno a la agricultura; los bienes inmuebles fueron el recurso más importante, específicamente las tierras. Con la aparición de las industrias y los servicios, la tierra como recurso económico se volvió menos importante; incluso el proceso de movilización de la riqueza tuvo un gran impulso con la aparición de los activos financieros tales como los «valores», instrumentos que fueron constantemente utilizados en el mercado financiero (2013, p. 193).

Un nuevo tipo de riqueza económica, cuya característica consiste en lo no material, es la creación de patentes de inversión industriales y empresariales, marcas y el derecho de autor, lo que propicia una nueva movilización de la riqueza con la aparición de la propiedad intelectual e industrial6 (Rogel, 2005, pp. 24-27).

Podemos concluir que actualmente el derecho de propiedad no solo recae en los bienes muebles e inmuebles como tradicionalmente se conocía, si se considera que con el pasar de los años apareen nuevas formas de riqueza que producen una transformación en el derecho de propiedad con la finalidad de poder regular y aprovechar tales riquezas de la forma más productiva.

1.7.2. La función social de la propiedad

Mientras que la expropiación ya estaba prevista en el siglo XIX, el principio de la función social es una novedad de las constituciones actuales, que marca un distanciamiento de la concepción liberal de que el Estado debe dar al propietario absoluta libertad de utilizar los bienes de acuerdo con sus intereses y caprichos, sin importarle el impacto que sus decisiones tendrían en el interés general (Roppo, 2013, p. 197).

Conforme a esto, afirmar la función social del derecho de propiedad significa rechazar la concepción tradicional individualista y egoísta del mismo. De hecho, el concepto de «función» implica que aquellos que realizan una actividad no solo buscarán el interés propio, sino que tendrán en cuenta los intereses de los demás7. Los juristas que respaldan la vieja concepción de propiedad han criticado a la función social y afirman que el propietario tiene la libertad de actuar según su propio interés. A pesar de ello, esta posición ya no es acogida, pues actualmente la función social está profundamente arraigada en nuestros sistemas (2013, p. 197).