Freddy Escobar-Rozas - Contratos

A causa de la magnitud de los daños mencionados, las compañías de seguro empiezan a enfrentar obstáculos para otorgar coberturas contra el riesgo de catástrofes naturales. Por mandato legal, las compañías de seguro deben obtener reaseguros con la finalidad de eliminar el “riesgo de insolvencia”, esto es, el riesgo de que, por determinadas razones (incremento de la siniestralidad esperada, etc.), no puedan efectuar el pago de las “sumas aseguradas” en las pólizas emitidas. Los reaseguros se convierten en bienes escasos o extremadamente costosos precisamente a causa de los devastadores efectos del Huracán Andrew.

Ante esta coyuntura, las compañías de seguro empiezan a explorar opciones que permitan prescindir de los reaseguros.

El mercado de capitales emerge de inmediato como la opción más atractiva, pues tiene la capacidad de otorgar, en términos comparativos, coberturas más amplias y menos costosas. Los primeros intentos de recurrir al mercado de capitales se remontan a 1992. En ese año, el Chicago Board of Trade ofrece opciones de cobertura (puts y calls) contra el riesgo de ciertas catástrofes en California, Florida y Texas. Esas opciones, sin embargo, no tienen éxito deseado debido a que, entre otras cosas, no garantizan la solvencia de la parte que debe cubrir las pérdidas generadas por las catástrofes (Escobar, 2010, p. 197).

En el año 1994, Hannover Re realiza la primera operación de transferencia del riesgo de una catástrofe natural a los inversionistas que participan en el mercado de capitales. A través del vehículo de propósito especial denominado “Kover”, Hannover Re emite Catastrophe Bonds por USD 85 millones para cubrir el riesgo de que ocurra un terremoto.

Posteriormente, AIG, American Re, Assurances Generales de France, Lehman Re, Swiss Re, Munich Re, Vesta Fire Insurance Group, Zurich Re, Hannover Re, entre otras compañías de seguros, emiten Catastrophe Bonds para transferir a los inversionistas del mercado de capitales el riesgo de que ocurran ciertas catástrofes naturales (terremotos, huracanes, tifones, inundaciones, erupciones volcánicas, etc.) que afecten a determinados activos (puentes, carreteras, plantaciones, fábricas, etc.).

Pronto, sin embargo, las compañías de seguros dejan de tener el monopolio de emisiones de Catastrophe Bonds. En el año 1999, la Oriental Land Company emite Catastrophe Bonds por USD 200 millones para transferir a los inversionistas del mercado de capitales el riesgo de que ocurra un terremoto que afecte al parque de entretenimiento Tokio Disneyland. En el año 2002, Vivendi Universal emite Catastrophe Bonds por USD 175 millones para transferir a los referidos inversionistas el riesgo de que ocurra un terremoto que afecte su estudio de grabación ubicado en California.

Las catástrofes naturales también dejan de tener el monopolio en cuestión. En el año 2003, la Fédération Internationale de Football Association (FIFA) emite Catastrophe Bonds por USD 260 millones para transferir a los inversionistas del mercado de capitales el riesgo de que ocurra un atentado terrorista que afecte la realización del mundial de fútbol de Alemania 200641.

En la actualidad, los Catastrophe Bonds no solamente otorgan cobertura contra catástrofes naturales (desde terremotos hasta impactos de meteoritos) o atentados terroristas; también otorgan cobertura contra pandemias. En el año 2017, el Banco Mundial emite Catastrophe Bonds por USD 320 millones para transferir a los inversionistas del mercado de capitales el riesgo de que ocurra una pandemia (a causa de coronavirus, filovirus, lassa virus, CCHF virus, RFV virus)42.

Los Catastrophe Bonds son instrumentos de deuda sustentados en estructuras complejas, emitidos con la finalidad de transferir a los inversionistas del mercado de capitales el riesgo de que ocurran catástrofes provocadas por la naturaleza (terremotos, inundaciones, incendios, etc.) o por el hombre (ataques terroristas).

Su emisión requiere la realización de los siguientes actos. El originador (p.e. compañía de seguro) constituye un Special Purpose Vehicle (SPV) al que transfiere, mediante contrato, cierto riesgo (ocurrencia de terremoto con epicentro en W, con grado de profundidad X, con magnitud Y, dentro del periodo Z). A cambio de asumir tal riesgo, el SPV cobra una prima. Posteriormente, el SPV emite bonos que contemplan un call que se activa a la ocurrencia del evento objeto del riesgo asegurado. El capital obtenido con la colocación es invertido por el SPV (directamente o a través de un trust) en instrumentos con alta liquidez y rating. Usualmente, la estructura básica contempla el pago de intereses cuatro veces al año y el repago del principal al vencimiento del plazo de los bonos, siempre y cuando no ocurra el riesgo transferido (Cummins, 2008, p. 26).

Si ocurre el riesgo transferido, el SPV entrega al originador las sumas que corresponden a los intereses pendientes de pago, a fin de que este último cubra las pérdidas (reales o acordadas). Si dichas sumas resultan insuficientes, el originador ejerce el call y el SPV realiza las inversiones efectuadas para rescatar el capital y entregarlo a los inversionistas hasta cubrir las pérdidas (reales o acordadas). Si no ocurre el riesgo en cuestión y el plazo de los bonos vence, el SPV realiza de forma automática las inversiones efectuadas para rescatar el capital y entregarlo, sin límites, a los inversionistas (Lee, 2007, p. 3).

VII. FALLAS DE MERCADO

Los mercados no siempre son competitivos. Por diversas razones es posible que presenten “fallas” y, por ende, que no garanticen un nivel adecuado, eficiente, de producción de recursos.

Una primera falla se presenta cuando existe (i) un solo vendedor (monopolio); (ii) un solo comprador (monopsonio); (iii) un grupo “reducido” de vendedores (oligopolio); o, (iv) un grupo “reducido” de compradores (oligopsonio). En todos estos casos, el precio y, por ende, la cantidad (producida) son fijados por una de las partes: la que ofrece o la que demanda. En teoría, ese precio y esa cantidad pueden diferir del precio y de la cantidad que vendedores y compradores fijan en un mercado competitivo.

Una segunda falla se presenta cuando existe “asimetría informativa” entre vendedores y compradores. En teoría, la asimetría en cuestión puede generar que se ofrezca o que se demande una cantidad menor o una cantidad mayor a la que se ofrece o se demanda bajo un escenario de “simetría informativa”.

Una tercera falla se presenta cuando una de las partes no asume todos los costos de sus acciones o cuando una de las partes no obtiene todos los beneficios de sus acciones. En el primer, caso B puede realizar la acción X aun cuando tal acción sea ineficiente debido a que sus costos exceden a sus beneficios. El hecho que B no asuma todos los costos explica por qué eventualmente decide llevar a cabo tal acción. En el segundo caso, C puede no realizar la acción Y aun cuando tal acción sea eficiente debido a que sus beneficios exceden a sus costos. El hecho que C no obtenga todos los beneficios explica por qué eventualmente decide no realizar tal acción.

Una cuarta falla se presenta cuando no es posible excluir a terceros del uso de un recurso. Por tal razón, ese recurso puede no ser producido en las cantidades demandadas.

Los efectos que generan las fallas de mercado tratan de ser eliminados por la regulación legal43. Por ejemplo, cuando existen monopolios la regulación legal prohíbe comportamientos que obstruyan o impidan el ingreso de competidores. Por otro lado, cuando existen monopolios que controlan la prestación de servicios esenciales, la regulación legal fija las tarifas, simulando los precios que se forman en un mercado competitivo.

En materia contractual, la falla de mercado más importante es la asimetría informativa. En efecto, la parte que no tiene acceso a cierta información relevante puede efectuar una valoración incorrecta del recurso y optar por celebrar un contrato a pesar de que no incremente su bienestar. La regulación legal trata de eliminar los efectos de esta falla de mercado a través de dos recursos. Primero: obliga a los vendedores a suministrar cierta información relevante sobre los recursos que ofrecen. Segundo: permite que los compradores, bajo ciertas condiciones, soliciten la invalidez de los contratos celebrados bajo una situación de asimetría informativa.