Freddy Escobar-Rozas - Contratos

En septiembre de 2016, los directores del Korea Development Bank no pueden postergar más la única salida a la crisis de Hanging Shipping Co. y deciden iniciar el procedimiento de quiebra de la naviera. Su apuesta por el sostenido crecimiento del comercio mundial resulta, pues, incorrecta.

Las transacciones contractuales, en general, y las vinculadas al mundo de los negocios, en particular, están sometidas a una multiplicidad de riesgos. Desde el momento en el que las partes toman contacto para iniciar negociaciones hasta el momento en el que deben ejecutar lo pactado, los riesgos asechan, amenazan y eventualmente dañan.

En la etapa de negociación se presenta un riesgo que emana de la asimetría informativa: el riesgo de ocultamiento de información relevante (hidden information risk). La parte que posee información superior puede actuar de manera deshonesta y no revelar a la otra la existencia de un hecho que afecta el valor del activo negociado. La otra parte puede descubrir la existencia de ese hecho demasiado tarde, después de adquirir el activo en cuestión.

En la etapa de ejecución se presenta una amplia y variada gama de riesgos. Algunos afectan a la contraparte: riesgo de incumplimiento, riesgo de sobreendeudamiento, riesgo de pérdida de ingresos, riesgo de insolvencia. Otros afectan al recurso subyacente de la transacción: riesgo de pérdida de valor, riesgo de contingencias ocultas. Otros afectan al entorno institucional: riesgo de cambios legales, riesgo de cambios en los mercados relevantes, riesgo de cambios en los precios de las monedas.

Los contratos pueden otorgar cobertura contra todos los riesgos descritos. En el capítulo III exploraremos las estrategias que adoptan los sistemas legales y los mercados a efectos de reducir y de distribuir los riesgos en cuestión. En este capítulo analizaremos cómo los contratos permiten asignar diversos riesgos, a diferentes niveles.

El riesgo de variación de precios de mercado y el riesgo de catástrofes naturales y de atentados terroristas presentan notables diferencias. El primero es de carácter general, en tanto afecta a todas las transacciones con pagos diferidos, sin que sea relevante el tipo de contrato (p.e. compraventa, locación de servicios) o el tipo de recurso (p.e. automóvil, servicios de asesoría). El segundo, por el contrario, no es de carácter general, en tanto solo afecta a las transacciones que se realizan en la zona en la que se produce el terremoto, la inundación o el acto de ataque terrorista. A pesar de que estos riesgos son muy diferentes entre sí, las partes pueden obtener la cobertura que requieren a través de contratos.

6.2. Variación de precios de mercado

Los mercados cambian constantemente, aunque a diferentes velocidades. Los mercados centralizados de valores (acciones, bonos, etc.), por ejemplo, cambian muy rápidamente, al punto que los precios pueden variar en minutos. Los mercados de tierras, por otro lado, cambian muy lentamente, al punto que los precios pueden permanecer estables por meses o años.

Los cambios que se producen en los mercados generan riesgos económicos. Las personas que desean adquirir determinados recursos en el futuro no pueden estar seguras de que el valor (precio) actual de esos recursos permanecerá establece.

En el mundo de los negocios la planificación es crítica. Las empresas necesitan asegurar la adquisición de insumos para iniciar la producción en función de la demanda proyectada. Salvo casos excepcionales, las empresas no consiguen compradores para luego producir; las empresas producen para luego conseguir compradores. Es por eso que los negocios son riesgosos.

C requiere adquirir trigo para iniciar la producción de cerveza. B ofrece a C el suministro periódico de trigo. Asimismo, B concede a C dos opciones: (i) acordar un precio determinable, ascendente al precio de mercado vigente en cierta plaza en cada fecha de entrega del trigo (T+1; T+2; T+3); o, (ii) acordar un precio determinado: $100. Si C elige la primera opción, entonces C pagará un precio mayor o menor a su precio de reserva ($100)38 si el precio de mercado del trigo se incrementa a $110 o se reduce a $90, respectivamente, en cada fecha de entrega. Si C elige la segunda opción, entonces C no pagará un precio mayor a su precio de reserva en ninguna fecha de entrega. El precio determinado ($100) funcionará como seguro contra el riesgo de incremento del precio de mercado.

Cada una de las opciones ofrece beneficios y costos.

Para C, la primera opción es ventajosa porque incluye la posibilidad de pagar un precio inferior al precio de reserva, lo que supone (i) reducir los costos de producción e (ii) incrementar el margen de ganancia. Al mismo tiempo, es desventajosa porque incluye la posibilidad de pagar un precio superior al precio de reserva, lo que supone (i) incrementar los costos de producción y (ii) reducir el margen de ganancia. La segunda opción es ventajosa porque elimina la posibilidad de pagar un precio superior al precio de reserva, lo que implica mantener el control de los costos de producción (presupuestados). Al mismo tiempo, es desventajosa porque elimina la posibilidad de pagar un precio inferior al precio de reserva, lo que implica renunciar a una eventual reducción de los costos de producción y, por ende, a un eventual incremento del margen de ganancia39.

Dependiendo de sus preferencias sobre el riesgo, C elegirá una de las dos opciones. Si B y C celebran un contrato de suministro de trigo a $100, entonces B y C adquieren un seguro contra las variaciones del precio de mercado del trigo en las fechas de entrega: (i) B adquiere un seguro contra el riesgo de que el precio de mercado sea inferior a $100 y (ii) C adquiere un seguro contra el riesgo de que el precio de mercado sea superior a $100. Esto implica que C asume el riesgo de que el precio de mercado sea inferior a $100, mientras que B asume el riesgo de que el precio de mercado sea superior a $100.

Cada parte asume la condición de “proveedor de seguro” de la contraparte.

Si en T+10 el precio es $90, B no sufrirá pérdida alguna, pues recibirá la suma pactada: $100. Incluso si C incumple, B no sufrirá pérdida alguna. En ese escenario, B venderá el trigo en el mercado a $90. Por mandato de la ley, C tendrá que pagar a B, a título de indemnización, la diferencia entre el precio de contrato ($100) y el precio de mercado ($90). Por consiguiente, B obtendrá por el trigo la suma de $100 ($90 + $10). Sea a través del pago del precio pactado o del pago de la indemnización, los efectos de la disminución del precio de mercado serán asumidos por C.

Si en T+20 el precio es $120, C no sufrirá pérdida alguna, pues pagará la suma pactada: $100. Incluso si B incumple, C no sufrirá pérdida alguna. En ese escenario, C comprará el trigo en el mercado a $120. Por mandato de la ley, B tendrá que pagar a C, a título de indemnización, la diferencia entre el precio de mercado ($120) y el precio de contrato ($100). Por consiguiente, C pagará por el trigo la suma de $100 ($120 - $10). Sea a través del cobro del precio pactado o del cobro de la indemnización, los efectos del incremento del precio de mercado serán asumidos por B.

El contrato, por lo tanto, otorga cobertura contra un riesgo crítico: la variación del precio de mercado. Esta cobertura es otorgada a través de la asignación de riesgos. El comprador desea obtener protección contra el riesgo del incremento de ese precio, mientras que el vendedor desea obtener protección contra el riesgo de la disminución de ese precio. El contrato permite que cada parte obtenga cobertura contra el riesgo que la afecta. Esa cobertura no es otorgada por un tercero sino por la contraparte40.

6.3. Desastres naturales y ataques terroristas

Históricamente, los mercados otorgan cobertura contra el riesgo de terremotos, tsunamis, huracanes, inundaciones, incendios y otros desastres naturales, a través de contratos de seguro. En 1992, empero, se produce un evento que altera la dinámica de los mercados. El Huracán Andrew ocasiona pérdidas nunca antes vistas en territorio americano. Solo en el Estado de Florida, más de 163,000 viviendas son destruidas o seriamente dañadas, más de 82,000 negocios son destruidos o seriamente afectados, y más de 5,300 km de líneas eléctricas son destruidas o seriamente dañadas. Los daños totales causados en ese Estado ascienden a USD 25.3 billones.