Hans Brox - Arbeitsrecht

Zweistufige Ausschlussklauseln sind wegen § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht gemäß § 309 Nr. 13 BGB unwirksam (BAG NZA 2005, 1111). Überdies beeinträchtigt die Unwirksamkeit der zweiten Stufe, die eine zu kurze Frist für die gerichtliche Geltendmachung vorsieht, die Wirksamkeit der ersten Stufe nicht, wenn die Klausel teilbar ist und auch ohne die unwirksame Regelung weiterhin verständlich und sinnvoll bleibt (BAG NZA 2008, 699). Es handelt sich hierbei um eine Ausnahme vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, sog. „Blue-Pencil-Test“ (vgl. Rdnr. 210).

216Enorme praktische Bedeutung für die Vertragsgestaltung hat ein aktuelles Urteil des BAG, in dem das Gericht Verfallklauseln wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebots gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB für unwirksam erklärt, wenn sie den gesetzlichen Mindestlohn erfassen und nach Entstehung des Mindestlohnanspruchs nach § 1 Abs. 1 MiLoG am 1.1.2015 vereinbart wurden (BAG NZA 2018, 1619, 1619). Das BAG hat gleichzeitig hervorgehoben, dass das Transparenzgebot statisch zu verstehen ist, sodass Klauseln, die bei Vertragsschluss dem Transparenzgebot genügt haben, nicht durch nachträgliche Gesetzesänderungen intransparent werden (BAG NZA 2018, 1619, 1622). Das Transparenzgebot und das AGB-rechtliche Verbot der geltungserhaltenden Reduktion sind damit zumindest bei Altverträgen neben § 3 Satz 1 MiLoG anwendbar.

217Der formularmäßige Verzicht auf eine Kündigungsschutzklage hält nach Auffassung des BAG ohne eine kompensatorische Gegenleistung des Arbeitgebers der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Die unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers liegt in dem Versuch des Arbeitgebers, seine Rechtsposition ohne Rücksicht auf die Interessen des Arbeitnehmers zu verbessern, indem er dem Arbeitnehmer die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung der Kündigung entzieht (BAG NZA 2008, 219).

Weitere typische Bestandteile von Formulararbeitsverträgen bzw. Aufhebungsverträgen sind Schriftformvereinbarungen (Rdnr. 180) sowie Ausgleichsquittungen (Rdnr. 341).

218Große praktische Bedeutung haben sog. Stichtagsklauseln, bei denen vom Arbeitgeber gewährte Vergünstigungen daran gekoppelt werden, dass der Arbeitnehmer zu einem bestimmten Stichtag noch in einem (ungekündigten) Arbeitsverhältnis steht. Der Arbeitgeber will auf diese Weise in der Vergangenheit betriebstreue Arbeitnehmer belohnen und Anreize für künftige Betriebstreue setzen. Das BAG hat die Anforderungen an solche Klauseln kontinuierlich verschärft. Soll mit der Sonderzuwendung neben der Betriebstreue auch die bereits geleistete Arbeit vergütet werden (sog. Mischcharakter), sind selbst solche Klauseln, die auf den 31.12. des jeweiligen Bezugsjahres abstellen, nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam (BAG NJW 2014, 1466; weitere Einzelheiten bei Henssler/Moll, AGB-Kontrolle vorformulierter Vertragsbedingungen, 2. Aufl., 2020, S. 57 ff.).

219Mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen entsteht zwischen den Beteiligten ein Schuldverhältnis im Sinne von § 311 Abs. 2 BGB mit Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB. Die schuldhafte Verletzung der Sorgfaltspflichten führt zu einer Haftung nach § 280 Abs. 1 i. V. m. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB. Eine solche Haftung kann sich vor allem aus der Verletzung von Aufklärungs-, Offenbarungs-, Mitteilungs- (vgl. § 81 BetrVG), Obhuts- und Verschwiegenheitspflichten ergeben.

Beispiele: Der Arbeitgeber informiert den Bewerber nicht über die Eigenart des Arbeitsplatzes, die besondere Anforderungen an den Arbeitnehmer stellt. Er weist ihn nicht darauf hin, dass er unmittelbar vor der Insolvenz steht. Er behauptet wahrheitswidrig, der Betriebsrat habe der Einstellung schon zugestimmt. Gibt der Bewerber darauf seine bisherige Stellung auf, hat der Arbeitgeber ihm den dadurch entstehenden Schaden zu ersetzen. Schadensersatzpflichtig ist der Arbeitgeber auch dann, wenn durch sein Verschulden oder das seiner Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) die eingereichten Bewerbungsunterlagen verschwinden oder beschädigt werden.

Der Bewerber muss einen seinem Arbeitgeber entstandenen Schaden ersetzen, wenn er etwa eine Stelle annimmt, für die er gänzlich ungeeignet ist.

Wirbt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aus einem ungekündigten, bestandsgeschützten Arbeitsverhältnis ab, so kann er diesem gegenüber eine Aufklärungspflicht haben, wenn der zu besetzende Arbeitsplatz absehbar unsicher ist und eine betriebsbedingte Kündigung während der Probezeit droht (ArbG Wiesbaden NZA-RR 2002, 349).

220Besonderheiten ergeben sich, wenn ein Bewerber unter Verletzung des Benachteiligungsverbots (§ 7 AGG) nicht eingestellt worden ist. In diesem Fall kommen Ansprüche nach § 15 AGG in Betracht (dazu Deinert, DB 2007, 398).

Entsteht dem Bewerber aus der Diskriminierung ein Schaden, ist dieser – verschuldensabhängig – vom Arbeitgeber nach § 15 Abs. 1 AGG zu ersetzen. Die bestqualifizierte benachteiligte Person kann ferner nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG – verschuldensunabhängig – eine angemessene, in der Höhe nicht begrenzte Geldentschädigung verlangen. Ein Anspruch auf Einstellung besteht hingegen nicht (§ 15 Abs. 6 AGG). Die Herleitung eines Einstellungsanspruchs aus allgemeinem Schadensersatzrecht (§ 249 BGB) wird durch § 15 Abs. 6 AGG ausdrücklich ausgeschlossen. F kann daher im Fall bihre Einstellung nicht verlangen (näher Horcher RdA 2014, 93). Die übrigen Bewerber, die auch bei ordnungsgemäßer Auswahl nicht eingestellt worden wären, können nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG eine Entschädigung in Höhe von maximal drei Monatsgehältern fordern. Die Geltendmachung der Ansprüche ist nach Abs. 4 fristgebunden. Eine Klage vor einem Arbeitsgericht muss gem. § 61b ArbGG innerhalb von drei Monaten nach Geltendmachung erhoben werden. Gem. § 15 Abs. 5 AGG sind Ansprüche aus sonstigem Rechtsgrund nicht ausgeschlossen. Damit bleibt weiterhin Raum für Ersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB wegen schwerwiegender Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrecht (so BAG NZA 2010, 159) sowie aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 7 Abs. 1 AGG, sofern man annimmt, § 7 Abs. 1 AGG sei ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB (str.). Allerdings gilt die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG auch für deliktische Ansprüche (BAG NZA 2012, 1211).

221Im Rahmen der gesplitteten Beweislastverteilung des § 22 AGG, wie sie auch aus dem Bereich der Produkthaftung bekannt ist, hat der Arbeitnehmer Indizien zu beweisen, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen. Den Arbeitgeber trifft dann die volle Beweislast dafür, dass der Auswahlentscheidung keine nach dem AGG unzulässige Diskriminierung zugrunde lag (s. BAG NZA 2010, 280; Windel, RdA 2007, 1). Der abgelehnte Bewerber kann grundsätzlich keine Auskunft über die stattdessen erfolgte Einstellung und die der Auswahl zugrunde liegenden Kriterien verlangen. Ein solcher Anspruch besteht nur ausnahmsweise dann, wenn er schlüssig darlegt, allein auf diese Weise eine Diskriminierung nach § 7 AGG entsprechend der Beweislastregel des § 22 AGG beweisen zu können (BAG NZA 2014, 224).

222a) Der Bewerber hat gegen den Arbeitgeber einen Anspruch auf Ersatz seiner Vorstellungskosten, wenn ihm Reisekostenersatz zugesagt worden ist. Hat ihn der Arbeitgeber zur Vorstellung aufgefordert, ohne die Frage der Kostenübernahme anzusprechen, steht dem Bewerber analog § 670 BGB ein Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen zu, die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte (BAG NZA 1989, 468; näher zum Anspruch aus § 670 BGB analog Rdnr. 382). Das gilt selbst dann, wenn der Bewerber letztlich nicht eingestellt wird.

Einer Zeitungsanzeige, in der um eine Vorstellung gebeten wird ( Fall h), kann vernünftigerweise nicht entnommen werden, dass der Arbeitgeber einer unübersehbaren Zahl von Bewerbern die Kosten ersetzen will.