Hans Brox - Arbeitsrecht

209Die AGB-rechtliche Kontrolle arbeitsvertraglicher Bestimmungen ist danach in folgenden Prüfungsschritten durchzuführen:

1. Ist der Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle eröffnet (§ 310 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 BGB)?

2. Liegen allgemeine Arbeitsbedingungen i. S. des § 305 Abs. 1 BGB vor? Keine Verdrängung durch Individualabrede (§ 305b BGB)?

3. Handelt es sich um eine überraschende Klausel im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB? Hierbei ist die verwenderfreundlichste, d. h. für den Arbeitgeber günstigste Auslegung zugrunde zu legen. Ist die Klausel nach der arbeitgeberfreundlichen Interpretation für den Arbeitnehmer überraschend, wird sie von vornherein nicht Vertragsbestandteil.

4. Ist die Klausel nicht überraschend, so muss sie für die folgende individuelle Inhaltskontrolle zunächst inhaltlich ausgelegt, also ihre Bedeutung erfasst werden. Die Auslegung erfolgt an dieser Stelle ebenfalls möglichst arbeitnehmerfeindlich, da (wie im AGB-Recht bei verschiedenen Auslegungsalternativen allgemein anerkannt, vgl. MünchKommBGB/Basedow, § 305c Rdnr. 41 ff.) gemäß § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen und daher eine Unwirksamkeit der Klausel nach den §§ 307 ff. BGB wahrscheinlicher wird.

5. Entspricht die Klausel inhaltlich einer tariflichen Regelung oder einer Betriebsvereinbarung (sog. Bezugnahmeklausel)? Bejahendenfalls findet nach § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB i. V. m. § 307 Abs. 3 BGB keine Inhaltskontrolle, sondern nur eine Transparenzkontrolle statt. Voraussetzung ist allerdings, dass jeweils die gesamte Kollektivvereinbarung oder zumindest in sich abgeschlossene Teile der Kollektivvereinbarung zum Gegenstand des Arbeitsvertrags gemacht wurden. Dies ist nicht zu verwechseln mit dem Fall, dass eine Kollektivvereinbarung selbst kontrolliert werden soll, was gemäß § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB ausgeschlossen ist. Ferner unterfallen Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis – etwa das Entgelt – nicht der Inhaltskontrolle (BAG NZA 2004, 597, 603).

6. Ist eines der Klauselverbote gem. §§ 309, 308 BGB oder die Generalklausel des § 307 Abs. 2, 1 BGB (in dieser Reihenfolge!) einschlägig?

7. Ist die Klausel nach 6. an sich unwirksam, so ist in einem weiteren Schritt zu überprüfen, ob ausnahmsweise arbeitsrechtliche Besonderheiten i. S. v. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB der Unwirksamkeitsfolge entgegenstehen. So sind etwa Kurzarbeitsklauseln in Arbeitsverträgen entgegen § 308 Nr. 4 BGB bzw. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB wirksam, weil sie durch arbeitsrechtliche Besonderheiten gerechtfertigt sind (Rdnr. 206).

8. Führt die AGB-Kontrolle nicht zur Unwirksamkeit der Klausel, ist nun die arbeitnehmerfreundlichste Auslegung zu wählen (wiederum wegen § 305c Abs. 2 BGB).

210Im Falle der Unwirksamkeit der Klausel bleibt die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags im Übrigen unberührt. An die Stelle der unwirksamen Klausel tritt die gesetzliche Regelung (§ 306 Abs. 1, 2 BGB). Eine Rückführung auf das noch zulässige Maß einer Klausel, sog. geltungserhaltende Reduktion , scheidet aus, da der Verwender von allgemeinen Arbeitsbedingungen auch das Risiko der Unwirksamkeit tragen muss und der Vertragspartner des Verwenders den Umfang seiner Rechte und Pflichten bereits aus den AGB ersehen können soll (BAG NZA 2005, 1111). Bei Altklauseln, die vor dem 1.1.2002 vereinbart wurden und der seither neu eingeführten AGB-Kontrolle nicht mehr standhalten, ist die durch ihre Unwirksamkeit entstehende Lücke über die ergänzende Vertragsauslegung zu schließen (BAG NZA 2005, 465), es ist also zu überlegen, was vernünftige Vertragsparteien vereinbart hätten, wäre ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bekannt gewesen. Ist eine Arbeitsvertragsklausel unter Wahrung ihres Sinnes teilbar (sog. „blue-pencil-test“; Palandt/Grüneberg, § 306 BGB Rdnr. 7), kann dies dazu führen, dass sich die Unwirksamkeit nur auf einen Teil der Klausel bezieht.

211Praktiziert hat das BAG eine solche Teilrettung etwa bei Stichtagsklauseln, die für die Gewährung einer Sonderzuwendung/Prämie durch den Arbeitgeber auf ein „ungekündigtes Arbeitsverhältnis“ zu einem bestimmten Termin abstellen. Arbeitnehmer, denen betriebsbedingt gekündigt wurde, erhalten somit keine Leistung. Hier lässt sich nach Ansicht des BAG die Klausel durch schlichte Streichung des Wortes „ungekündigt“ teilweise aufrechterhalten (BAG NZA 2009, 783; vgl. ferner Rdnr. 215).

212Aufgrund der geschilderten Einbeziehung von Arbeitsverträgen in die AGB-Kontrolle war strittig geworden, inwiefern Vertragsstrafenvereinbarungen mit Arbeitnehmern gem. § 309 Nr. 6 BGB unwirksam sind. Das BAG (NZA 2004, 727) hält Vertragsstrafen in Arbeitsverträgen weiterhin nicht grundsätzlich für unzulässig (vgl. Rdnr. 206). Die fehlende Vollstreckbarkeit der Verpflichtung zur Arbeitsleistung gem. § 888 Abs. 3 ZPO ist als Besonderheit des Arbeitsrechts im Sinne des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB anzuerkennen (Henssler, RdA 2002, 129, 138); überdies wird dem Arbeitgeber im Falle einer andernfalls notwendigen Klage auf Schadensersatz der Beweis eines Schadens kaum möglich sein. Relevant ist dies beim Nichtantritt der Arbeit oder der vorzeitigen Beendigung des Vertrages ohne Einhaltung der Kündigungsfrist. Anwendbar bleibt die Inhaltskontrolle von Vertragsstrafenvereinbarungen anhand der Generalklausel (§ 307 BGB). Eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers kann sich bei einem Missverhältnis zwischen der Pflichtverletzung und der Höhe der Vertragsstrafe ergeben. So darf die Vertragsstrafe den während der Kündigungsfrist möglichen Verdienst nicht übersteigen.

213Praktisch bedeutsam ist die Inhaltskontrolle sog. Änderungsvorbehalte, die eine Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen ermöglichen sollen. Regelmäßig gezahlte Leistungsbestandteile dürfen grundsätzlich nicht unter den Vorbehalt der Freiwilligkeit gestellt werden, da der Ausschluss des Rechtsanspruchs die synallagmatische Verknüpfung der Leistungen beider Vertragsparteien löst und damit den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt (BAG NZA 2007, 853).Anders verhält es sich bei Sondervergütungen (z. B. Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld). Auch bei ihrer Zusage muss allerdings das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB beachtet werden. Sagt ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer in einem von ihm vorformulierten Anstellungsvertrag ausdrücklich zu, jedes Jahr ein Weihnachtsgeld in bestimmter Höhe zu zahlen, ist es widersprüchlich, wenn der Arbeitgeber die Zahlung des Weihnachtsgeldes in derselben oder in einer anderen Vertragsklausel an einen Freiwilligkeitsvorbehalt bindet (BAG NJW 2013, 2844).

214Der Arbeitgeber kann sich außerdem im Sinne eines Widerrufsvorbehalts das Recht vorbehalten, einzelne Vertragsbedingungen einseitig zu ändern (Bsp.: Widerruf von Gratifikationen) oder Tariflohnerhöhungen auf Sonderzuwendungen anzurechnen (Anrechnungsvorbehalte). AGB-rechtlich sind hier die §§ 308 Nr. 4, 307 BGB einschlägig (BAG NZA 2005, 465; Henssler, RdA 2002, 129, 138). Dem BAG zufolge darf der widerrufliche Anteil von 25–30 % der Gesamtvergütung nicht übersteigen; ferner darf der Widerruf nur bei Vorliegen eines Sachgrundes ausgeübt werden, der sich der Vereinbarung entnehmen lassen muss. Die Ausübung des Widerrufsrechts muss schließlich billigem Ermessen (§ 315 BGB) entsprechen (BAG AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung).

215Üblich sind in Arbeitsverträgen aus Gründen der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens seit Jahrzehnten vertraglich vereinbarte Ausschlussfristen . Die Kautelarpraxis kennt ein - und zweistufige Ausschlussfristen. Bei der erstgenannten muss der Anspruch innerhalb einer bestimmten Frist gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht werden. Bei zweistufigen Ausschlussfristen ist nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung auf einer zweiten Stufe eine Klageerhebung erforderlich (näher HWK/Roloff, Anh. §§ 305–310 BGB Rdnr. 8). Wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind einseitige Ausschlussfristen, die lediglich für den Arbeitnehmer gelten, unwirksam (BAG NZA 2006, 324). Zweiseitige Ausschlussfristen, die also Arbeitnehmer und Arbeitgeber gleichermaßen treffen, können grundsätzlich in Formulararbeitsverträgen vereinbart werden (BAG NZA 2005, 1111). Jedoch ist für jede Stufe eine Mindestfrist von drei Monaten zu beachten.