Hans Brox - Arbeitsrecht

196Fragen des Arbeitgebers nach einer bestehenden Schwangerschaft sind demnach in aller Regel unzulässig, dürfen also von der Bewerberin wahrheitswidrig verneint werden. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund der restriktiven §§ 1, 7 AGG. § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG stellt die ungünstigere Behandlung einer Schwangeren oder Mutter der unmittelbaren Benachteiligung wegen des Geschlechts gleich. Der EuGH hat seine Rspr. auf (für sechs Monate) befristete Arbeitsverträge mit Schwangeren ausgedehnt, die beim Vertragsschluss ihre Schwangerschaft verschweigen. Der Vertrag ist dem EuGH zufolge selbst dann nicht anfechtbar, wenn beim Abschluss bereits feststeht, dass die Arbeitnehmerin während des wesentlichen Teils ihrer Vertragszeit (vier von sechs Monaten) nicht arbeiten kann (EuGH NJW 2002, 123; kritisch Herrmann, SAE 2003, 125). Die Rspr. erscheint nicht abschließend durchdacht, weil sie den eigentlichen Zielen des Gerichts (Schutz von Mutter und Kind sowie Schutz vor Frauendiskriminierung) zuwiderläuft. Schwangere sollten sich danach sofort nach einem befristeten Arbeitsvertrag umschauen. Der EuGH wird mittelbar zum Anstifter für Eingehungsbetrug. Gelingt der Bewerberin ein solcher Vertragsschluss, so erhält sie „Mutterschutzlohn“ ohne Arbeitsleistung (Herrmann, SAE 2003, 125, 131). Gleichwohl hat das BAG dem EuGH folgend seine Rspr. ebenfalls verschärft (BAG NZA 2003, 848).

Eine Arbeitnehmerin, die dem Arbeitgeber das Bestehen einer Schwangerschaft mitgeteilt hat, ist verpflichtet, den Arbeitgeber unverzüglich über das ­vorzeitige Ende der Schwangerschaft zu unterrichten. Das BAG verneint wenig überzeugend einen Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers, wenn die Arbeitnehmerin diese Mitteilung schuldhaft unterlässt (BAG NZA 2000, 1157 = RdA 2001, 333 m. krit. Anm. Bittner).

197Die Falschbeantwortung einer Frage nach früherer Stasi-Tätigkeit kann eine Anfechtung, jedenfalls aber eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Das gilt besonders im öffentlichen Dienst. Bei Beamten ist eine solche falsche Antwort sogar strafbar (BGH NJW 1999, 1485). Bei privaten Arbeitgebern gilt dies nur eingeschränkt: Die Frage muss durch das betriebliche Interesse des Arbeitgebers gerechtfertigt sein (BAG NZA 2003, 265), was allenfalls bei Tätigkeiten im sicherheitsrelevanten Bereich oder in Tendenzbetrieben als möglich erscheint, da eine Wiederholung der Stasi-Tätigkeit ausgeschlossen ist (vgl. HWK/Thüsing, § 123 BGB Rdnr. 28 f.).

Die Frage nach einer (bereits ausgebrochenen) AIDS-Erkrankung ist wegen der potentiell bevorstehenden Arbeitsunfähigkeit zulässig; dagegen darf der Arbeitgeber nach einer HIV-Infektion nur dann fragen, wenn von der beruflichen Tätigkeit (z. B. Heilberuf) des infizierten Bewerbers eine besondere Gefahr für andere Personen ausgeht (Richardi, NZA 1988, 74 f.). Das BAG (NZA 2014, 372) geht davon aus, dass auch eine symptomlose HIV-Infektion eine Behinderung i. S. d. § 1 AGG ist, was sich etwa bei einer Kündigung auswirkt. Sie führe zu einer chronischen Erkrankung, die sich auf die Teilhabe des Arbeitnehmers an der Gesellschaft auswirkt. Das gelte so lange, wie das gegenwärtig auf eine solche Infektion zurückzuführende soziale Vermeidungsverhalten und die darauf beruhenden Stigmatisierungen andauern (s. auch Rdnr. 356).

198Bei Behinderungen des Arbeitnehmers muss nach der Rspr. unterschieden werden: Die Frage nach einer Behinderung ist nur zulässig, wenn diese die Eignung des Stellenbewerbers für die vorgesehene Tätigkeit beeinträchtigt (BAG NZA 1985, 57). Anders ist es bei Schwerbehinderten. Ist der Stellenbewerber als Schwerbehinderter anerkannt, so knüpfen sich daran für den Arbeitgeber während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses bestimmte gesetzliche Pflichten. Diese begründen ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Frage auch dann, wenn sich die Schwerbehinderteneigenschaft auf die vorgesehene Tätigkeit nicht auswirkt. Wird die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft vom Arbeitnehmer bewusst falsch beantwortet, so rechtfertigte dies nach der älteren Rspr. die Anfechtung des Arbeitsvertrags nach § 123 BGB (BAG NZA 2001, 315; zum Ganzen MüKoBGB/Thüsing § 11 AGG Rdnr. 25 f. m. w. Nachw.). Aktuelle Entscheidungen des BAG liegen nicht vor. Zulässig dürfte die Frage jedenfalls dann sein, wenn sie gerade darauf zielt, einen Schwerbehinderten einzustellen. Der Arbeitgeber darf außerdem nach Ablauf von 6 Monaten (dann greift gemäß § 168 ff. SGB IX n. F. der besondere Kündigungsschutz für Schwerbehinderte) nach der Schwerbehinderteneigenschaft fragen, wenn er für eine bevorstehende Kündigung wissen will, ob er diesen besonderen Kündigungsschutz beachten muss (BAG NZA 2012, 555; s. auch Rdnr. 614).

Bei Fragen nach dem Alter ist darauf abzustellen, ob diese auf einem berechtigten Interesse beruhen (vgl. § 10 AGG) oder ob sie diskriminierenden Charakter haben und zu einer unzulässigen Benachteiligung wegen des Alters (§§ 7, 1 AGG) führen.

Im Fall gkann A – unter den unter Rdnr. 194 geschilderten Voraussetzungen – wegen wahrheitswidriger Angaben über die Diebstahlsvorstrafen den Vertrag nach § 123 Abs. 1 BGB wegen arglistiger Täuschung anfechten.

199Nach allgemeinen Regeln bewirkt das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes die Nichtigkeit des Arbeitsvertrags, während die Anfechtbarkeit nur dann zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, wenn dieses wirksam, vor allem fristgemäß (§§ 121, 124 BGB), angefochten worden ist (§§ 142 f. BGB). Hinsichtlich der Wirkung der Nichtigkeit (von Anfang an oder nur für die Zukunft) muss im Arbeitsrecht danach unterschieden werden, ob der Arbeitnehmer die Arbeit schon angetreten hat oder nicht.

200a) Vor Antritt der Arbeit gelten beim Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes die allgemeinen Regeln des BGB. Wird der Arbeitsvertrag angefochten, bevor der Arbeitnehmer die Arbeit aufgenommen hat, bleibt es daher bei der allgemeinen Regel des § 142 Abs. 1 BGB, wonach der angefochtene Arbeitsvertrag als von Anfang an nichtig anzusehen ist und den Beteiligten deshalb keine vertraglichen Ansprüche zustehen.

201b) Nach Antritt der Arbeit durch den Arbeitnehmer und der damit erfolgten Invollzugsetzung des Arbeitsverhältnisses ist hinsichtlich der Folgen danach zu unterscheiden, ob gem. §§ 119, 123 BGB angefochten worden ist oder ob der Vertrag von vornherein nichtig war.

(1) Eine Anfechtung führt grundsätzlich nur zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrags vom Zeitpunkt des Zugangs der Anfechtungserklärung an ( ex nunc) . Hat der Arbeitnehmer nämlich bereits Arbeit geleistet, würde die gem. § 142 Abs. 1 BGB ( ex tunc ) auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkende Vernichtung des Rechtsgeschäfts und die damit verbundene Rückabwicklung des Arbeitsverhältnisses nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung (vgl. vor allem § 818 Abs. 3 BGB) zu erheblichen Schwierigkeiten und unbilligen Ergebnissen für den Arbeitnehmer führen. Insbesondere die Berechnung eines gemäß § 818 Abs. 2 BGB zu leistenden Wertersatzes für die bis zur Anfechtung geleistete Arbeit erscheint praktisch kaum möglich. Rspr. und Lehre sind sich daher darüber einig, dass nach Antritt der Arbeit eine Anfechtung grundsätzlich nur Wirkung für die Zukunft entfaltet (sog. fehlerhaftes Arbeitsverhältnis). Somit kommt der Anfechtung in diesem Falle eine kündigungsähnliche Wirkung zu.

202Ficht der Arbeitgeber zwei Monate nach Arbeitsbeginn an ( Fall g), bleibt der Arbeitsvertrag für diese zwei Monate bestehen; die Arbeitnehmerin ist also für die vergangene Zeit nicht auf einen Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 oder Satz 2 Alt. 1 BGB angewiesen, sondern hat einen Lohnanspruch aus dem Vertrag (§ 611a Abs. 2 BGB). Von der Anfechtung an ist der Vertrag vernichtet; danach bestehen zwischen den Beteiligten keine vertraglichen Ansprüche mehr.