Alberto Sala Reixachs - La calificación del concurso de acreedores en el Texto Refundido de la Ley Concursal

La estructura financiera societaria es un complejo en el que el dato del capital social no constituye un factor relevante.

En efecto, lo que opera como garantía de los acreedores es el conjunto de activos de la sociedad, su patrimonio, que es dato que el capital no refleja. El capital social no cumple una función de garantía porque es una cifra ideal que no revela la situación patrimonial de la sociedad, que se revela por los estados contables, en los cuales la cifra capital es una cifra más. Es con los bienes del patrimonio social, que la sociedad debe afrontar el pago de las deudas contraídas.

Por tanto, para determinar la solvencia de una sociedad no se ha de estar a la cifra del capital social, que es una cifra meramente ideal, la suma de los aportes oportunamente recibidos; lo que interesa es el patrimonio con que la sociedad cuenta, formado inicialmente por los aportes y que es dinámico, de acuerdo al resultado de la actividad de la sociedad. Cualquier acreedor para dar crédito ha de investigar no la cifra de capital sino los estados contables y, sin duda, no ha de conformarse con la cifra del capital que es una cifra más. De ahí que la ley imponga la publicidad registral de las cuentas anuales.

Por último, la SAP de Teruel, Sección 1ª, nº 95/2012 de 24 de julio, Recurso 77/2012 estimó, contra el parecer del Juzgado, que el reparto de dividendos de una sociedad previo a su concurso no se engloba en la cláusula general del art. 164.1 de la LC, citando en tal sentido la ya citada STS, Sala 1ª, de 6 de octubre de 2011, pues no basta la concurrencia de la conducta, sino que es necesaria la acreditación del daño consistente en la agravación de la situación de insolvencia. Se precisa la prueba de la existencia de un enlace preciso y directo con el resultado. Para ello, desde una perspectiva estrictamente lógica, no puede utilizarse el argumento de sustituir la prueba de la generación o agravación por el resultado el concursado finalmente tuvo que presentar el concurso y por eso la agravación es evidente; pues de esta forma se sitúa como premisa en el supuesto de hecho el resultado que se quiere obtener, por lo que debe predicarse la inexistencia de un argumento lógico en la proposición.

5. El nexo causal entre la acción u omisión grave o dolosa y la insolvencia

No parece haber duda acerca de la necesidad de probar la relación de causalidad entre la conducta dolosa o gravemente culpable y la insolvencia como presupuesto objetivo de la calificación del concurso por la vía de la cláusula general6. En efecto, cuando la conducta de los administradores determina la calificación del concurso como culpable, se exige un nexo causal entre su actuación y la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada para que se pueda individualizar su responsabilidad en sede concursal.

Por no resultar acreditada la relación causal entre la liquidación de la cooperativa concursada no realizada en forma legal y la causación o el agravamiento de la situación de insolvencia, la SAP de Córdoba, Sección 3ª, nº 32/2010 de 26 de febrero, Rollo 47/2010, revocó la sentencia de instancia y declaró el concurso fortuito, apuntando que el favorecimiento de unos acreedores en la liquidación realizada de facto no supone el empeoramiento de la situación de insolvencia: Ahora bien, lo que sí se aprecia es un déficit de imputación, porque si bien puede compartirse con la sentencia impugnada que la liquidación de facto de la sociedad, sin realizarla con las formalidades exigidas en la Ley de Cooperativas Andaluzas (artículos 110 a 117), es una actuación incorrecta jurídicamente (…), no se razona porqué dicha actuación de facto agravó la situación de insolvencia, ya que en el fundamento jurídico sexto de la sentencia se afirma que la liquidación desordenada ha agravado la insolvencia, pero no se explica por qué, ni en qué ha consistido dicha agravación. Ciertamente, tanto la legislación societaria como la concursal, presumen que la pasividad del administrador ante la situación de insolvencia, sin proceder a la disolución y liquidación de la sociedad, agrava dicha situación; pero en este caso no se ha producido dicha pasividad, porque el administrador no permaneció inactivo, sino que realizó una liquidación, aunque sin ajustarse a las previsiones legales.

6. Sujetos a los que corresponde la imputación

La calificación culpable del concurso resulta procedente cuando la conducta descrita en el supuesto de hecho del precepto corresponda al deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

La legislación actual desde su redacción original en el supuesto de concurso de las personas jurídicas, extiende la culpabilidad a los supuestos en que el dolo o la culpa grave corresponde a la actuación de quienes han formado y determinado la voluntad de aquéllas, es decir, a sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, es decir, de sus representantes orgánicos.

Además, el legislador determina el ámbito de la calificación como culpable del concurso atendiendo, no sólo a la conducta dolosa o con culpa grave de los administradores o liquidadores formalmente designados que produzca o agrave la insolvencia, sino también cuando ésta pueda ser imputada a los administradores o liquidadores de hecho y a sus órganos de dirección ejecutiva.

7. La figura del Director General

El Texto Refundido de la Ley Concursal ha introducido la figura del “director general”, a la que, hasta la fecha, no se había realizado alusión directa expresa en nuestro derecho de insolvencias, lo que no implica que dicha figura haya quedado a salvo de su responsabilidad por su actuación dolosa o culposa7. Sin embargo, en el TRLC se recurre a ella en muy diversas ocasiones, a saber:

– Deber de incluir su identidad en la memoria acompañada a la solicitud de concurso (art. 7).

– Puede ser receptor del emplazamiento de la persona jurídica deudora de la solicitud de concurso necesario (art. 16).

– En los supuestos de intervención de facultades, puede recibir de la Administración Concursal autorización con carácter general para aquellos actos u operaciones propios del giro o tráfico de la actividad del deudor (art. 112).

– Es sujeto pasivo del embargo de bienes, como medida cautelar desde la declaración del Concurso, si resultare fundado que pudiera quedar afectado por la sentencia de calificación y condenado a la cobertura total o parcial del déficit (art. 133).

– Queda directamente vinculado por el deber de colaboración (art. 135).

– Está legitimado pasivamente en las acciones de rescisión si hubiera intervenido en el acto impugnado (art.233).

– Tiene la consideración de persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica (art. 283).

– Y por lo que se refiere específicamente a la pieza de calificación, puede ser causante de la declaración culpable del concurso si en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave (art. 442) y, en su consecuencia, tener la consideración de persona afectada por la calificación (art. 455), pudiendo ser condenado al pago del déficit concursal (art. 456 y art. 702 en el supuesto de declaración culpable del concurso consecutivo).

– Finalmente, indicar que pueden ser consideradas cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con él a la realización de cualquier acto que haya fundamentado la calificación del concurso como culpable (art. 445).

Así pues, la consideración como “director general” de un empleado de alta dirección, al margen del órgano de administración de la sociedad, estará ligada a la previsión estatutaria que pudiera existir al respecto, la existencia y ámbito de sus poderes, la proyección frente a terceros de su propio cargo, las facultades que le atribuya su contrato, así como las funciones que le vengan asignadas por el órgano de administración.