Alberto Sala Reixachs - La calificación del concurso de acreedores en el Texto Refundido de la Ley Concursal

8.- Ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable.

Por regla general, la generación o agravación de la insolvencia por una conducta del administrador dolosa o gravemente culposa supone una infracción de sus deberes de administración diligente y leal. Pero incluso si se considerara que una conducta deliberada de no exigir la liquidación del contrato de ejecución de los buques y el pago de la obra ejecutada no supusiera una infracción del deber de lealtad de Factorías Vulcano, como administrador de Factorías Juliana, por inexistencia del elemento de ajenidad entre administrador y administrada y por imposibilidad de que se produzca un conflicto de intereses entre el socio único administrador y la sociedad unipersonal administrada, ello no supondría la ausencia del elemento de antijuridicidad en la conducta del administrador, porque esa antijuridicidad no viene determinada necesariamente por la infracción de los deberes del administrador respecto de la sociedad deudora sino por el expolio de la posición jurídica de los acreedores sociales, perjudicados por la conducta dolosa o gravemente culposa del administrador social que generó o agravó la insolvencia de la sociedad deudora y con ello impidió la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores.

4. El elemento objetivo: generación o agravación de la insolvencia

El resultado dañoso de la actuación dolosa o culpable del deudor común exigido por la norma es la generación o agravación de su estado de insolvencia. Si no concurre esta circunstancia, esto es, si la actuación del deudor común o cualquier otro sujeto de los señalados por el precepto no genera o agrava la insolvencia, aunque concurra dolo o culpa grave, el concurso se calificará como fortuito.

Así lo entendió la SAP de Barcelona, Sección 15ª, nº 258/2011 de 14 de junio, Recurso 597/2010, la cual estimó el recurso interpuesto por la deudora, afirmando que Conviene no perder de vista que para que pueda prosperar la calificación culpable del concurso al amparo del art. 164.1 LC es preciso que esta conducta imputada a la concursada, en este caso a sus administradores, además de calificarse de negligente, constituya la causa de la generación de la insolvencia o de su agravación, y de esto último nada dice el informe de la administración concursal. Es cierto que si la obra fue entregada en agosto de 2007, cuando menos los perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual, derivados de la necesidad de contratar a otros industriales para que realizaran los trabajos incumplidos serían anteriores, por lo que debían haberse facturado entonces y no un año más tarde. Pero este mero hecho no consta que fuera ocasionante de la insolvencia, ni tampoco de su agravación,…razón por la cual no puede fundarse la calificación culpable al amparo del art. 164.1 LC.

Y puesto que el precepto no distingue grados, se ha mantenido que cualquier agravación, con independencia de su entidad, presupone la calificación del concurso como culpable. No se exige que la conducta dolosa o culposa afecte de forma sustancial, de forma que, no obstante la escasa entidad del acto del deudor, si media culpa grave o dolo en la agravación de la insolvencia, el concurso habrá de calificarse como culpable, sin perjuicio de que el juez pueda, en atención a la relevancia o entidad del comportamiento, moderar la medida de la responsabilidad4.

En este sentido confirmó la calificación culpable del concurso la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, nº 483/2013 de 23 de diciembre, Recurso 448/2013 en base a las siguientes consideraciones: La sentencia funda su calificación en la existencia de dolo o culpa grave en la agravación del estado de insolvencia conforme al art. 164.1 LC, atribuyendo al administrador tal comportamiento que se sintetiza en el aumento del pasivo del concurso, provocando un perjuicio directo en el patrimonio, una vez aprobado el convenio, constatable en fase de liquidación. A lo cual se añade que llevó a cabo determinadas operaciones durante la fase de cumplimiento del convenio que provocaron una directa disminución del activo de la sociedad: venta de máquinas por precio no muy elevado, numerosos activos patrimoniales como un piso y la marca MONTOTO, y la concertación de préstamos o créditos cuando era evidente que no podía asumirse el pago del personal laboral. Concluyendo que hubo ocultación de la verdadera situación económica de la empresa a sus acreedores y al juzgado lo que le permite determinar el concurso como culpable con fundamento en el art. 164.1 LC.

Una de las funciones más útiles que se ha venido asignando al art. 164.1 de la LC (actual art. 442 TRLC) ha sido la de recoger aquellos supuestos, actos u omisiones, que generan o agravan una insolvencia relacionada con la iliquidez y la falta de crédito, supuestos que se dan con relativa frecuencia en la práctica5. Así, no es poco frecuente que el deudor no lleve a cabo una adecuada gestión de cobros, lo que puede generar o agravar una insolvencia, algo que suele suceder en grupos de sociedades o en las cuentas con socios. Supuesto análogo sería el de la concesión de préstamos con dilatados plazos de devolución entre empresas de un grupo, o entre el socio mayoritario y la propia sociedad.

Tuvo en consideración esta circunstancia la SAP de Alicante, Sección 8ª, nº 340/2012 de 19 de julio, Recurso 259/2012 estableciendo que Partiendo de la especial estructura del grupo se considera que el excesivo crédito concedido por BASCORA a CASAZUL 2000 SL (principal deudor por importe de 2.856.577,04.-Eur.) por el importe de obras ejecutadas en su favor e impagadas sin que se haya satisfecho por decisión de los mismos Administradores sociales en atención al interés del grupo ha provocado el “estrangulamiento financiero” de la mercantil habiendo contribuido a la agravación de su situación de insolvencia que era previsible para los Administradores sociales.

Por el contrario, la SAP de Alicante, Sección 8ª, nº 139/2011, de 23 de marzo, Recurso 32/2011 desestimó la culpabilidad derivada de la deficiente estructura financiera de la sociedad, exclusivamente fundamentada en la reducida cifra de capital social, por no ser este un factor relevante de tal estructura en la forma siguiente: SEGUNDO.- En su informe el Administrador concursal -apartado 1.4- señalaba que la situación de crisis había sido agravada (…) por la deficiente estructura financiera de la concursada sustentada en el hecho de que el capital social fuera el mínimo legal. Sin embargo, este dato, que es lo único que se aduce, carece de relevancia a los efectos de construir el tipo sancionatorio que se pretende pues como es obvio, cumplido el requisito legal respecto del capital, su proyección en la causalidad de la crisis por razón de desbalance o iliquidez debe argumentarse a fin de adquirir certeza de que en el caso, el mantenimiento de un capital social mínimo constituía una conducta dolosa o grave negligencia y sobre la relación causal entre tal hecho y la generación o agravación de la insolvencia finalmente padecida, pues ha de tenerse en consideración que la cifra de capital social no se presenta como un dato unívoco para constituir factor de generación o agravación de una insolvencia dado que de ser así, en todo caso, y cualquiera que fuera el capital social, cuando se produjera una situación de desbalance o iliquidez, la conclusión sería idéntica pues fuera o no la cifra mínima, siempre constituiría un contenido financiero insuficiente ad hoc.