Alberto Sala Reixachs - La calificación del concurso de acreedores en el Texto Refundido de la Ley Concursal

8.2. Alcance de la sección

El artículo 454TRLC, que regula el contenido del informe y del dictamen, introduce una modificación de calado en la regulación de la sección sexta, por cuanto la regulación anterior habilitaba un contenido limitado de la sección, que se contraía al examen de las circunstancias que habían llevado al incumplimiento del convenio. Por el contrario, el texto refundido amplía este conocimiento a todo el concurso, cuando la sección de calificación no llegó a abrirse según el contenido del convenio.

Así las cosas, en los casos de reapertura de la sección o formación de pieza separada según hemos visto, el objeto de los informes de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, deben limitarse a las causas que han motivado el incumplimiento del convenio. En este sentido véase la STS, Sala Primera, de 13 de abril de 2016.

Como novedad, frente a la redacción del art. 167.2 LC, en aquellos casos en los que la sección sexta no se llegó a abrir, su apertura en caso de incumplimiento tiene el carácter de una verdadera sección de calificación, sin que en ningún caso existan limitaciones, por lo que el contenido del informe de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal podrá analizar todo el devenir del concurso, así como su historia jurídica y económica, para basar fundar una petición de calificación de concurso culpable o fortuito, como ya había advertido la jurisprudencia. En este sentido vid. la STS, Sala Primera, de 12 de febrero de 2013.

En el caso de una sección sexta ya tramitada, con declaración del concurso como fortuito, y cuyo convenio resulta incumplido posteriormente, el Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de aclarar que la existencia previa de una sección sexta que se encuentre terminada, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado.

Según el art. 167.2 LC, actual art. 454 TRLC pudiera parecer que la meritada limitación de enjuiciamiento únicamente se refiere a los casos de reapertura de la sección por incumplimiento del convenio, ya que no menciona la reapertura por imposibilidad de incumplimiento. Sin embargo, el Tribunal Supremo, ha apreciado identidad de razón entre ambos supuestos, argumentando además que, de no ser así, se haría de peor condición al deudor que se adelanta a abrir la liquidación cuando advierte que no puede cumplir el convenio, que al deudor que espera a que el incumplimiento sea una realidad y a que se ejercite por los legitimados para ello la consiguiente acción de declaración de incumplimiento y de resolución del convenio (STS, Sala Primera, de 13 abril de 2016).

9. Otros aspectos de interés

El Artículo 457TRLC regula el régimen de publicidad de la sentencia de forma específica, por cuanto determina que la sentencia de calificación se inscribirá en el Registro público concursal.

Por otro lado, el art. 460TRLC otorga legitimación para recurrir en apelación a quienes hubieran sido parte en la sección sexta podrán interponer recurso de apelación contra la sentencia de calificación. Ya hemos tenido ocasión de examinar esta cuestión en el apartado relativo a las partes en la sección de calificación.

Por último, el TRLC también regula de forma expresa la ejecución de la sentencia recaída en la sección sexta.

En el mismo sentido que el art. 172bis LC, el art. 461 TRLC otorga legitimación para solicitar la ejecución de la condena contenida en la sentencia de calificación a la administración concursal. Si bien, se conserva el mecanismo de legitimación por sustitución respecto de los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución, quienes estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal ha sido requerida formalmente. En este caso, transcurrido un mes desde dicho mes del requerimiento, podrán instar la ejecución por su cuenta.

La diferente legitimación en la iniciación del procedimiento no tiene ninguna ventaja respecto del acreedor instante, ya que todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.

10. La calificación en caso de intervención administrativa

El art. 463 TRLC contiene la regulación de la sección sexta en los supuestos de adopción de medidas administrativas que comporten la disolución y liquidación de una entidad y excluyan la posibilidad de declarar el concurso, en la que la autoridad supervisora que las hubiera acordado está obligada a comunicar dicha resolución al Juez que sería competente para la declaración del concurso. La regulación del TRLC no presenta novedades respecto la antigua previsión sobre el particular de la LC.

Recibida dicha comunicación sin esperar a la firmeza de dicha resolución, el Juez, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o de la autoridad administrativa, dictará auto acordando la formación de una sección autónoma de calificación. La especialidad en estos supuestos es la apertura de la sección sexta sin la previa declaración de concurso.

El art. 464 TRLC contiene determinadas especialidades motivadas por la inexistencia de concurso.

Al no existir auto de declaración de concurso, la sección sexta, en la que podrán también personarse los interesados, se encabezará con la resolución administrativa que hubiere acordado las medidas. Igualmente, el informe de calificación, a falta de Administración Concursal, será emitido por la autoridad supervisora que hubiese acordado las medidas, salvo disposición en contrario en la legislación específica.

Capítulo II

Los hechos de calificación culpable del concurso.

La cláusula general

Por Marta Vila Florensa

Abogada

Por José Rebollo Melció

Abogado y Economista

1. Introducción

El presente capítulo se circunscribe a la exégesis de la cláusula general de calificación del concurso como culpable que fue introducida por el art. 164.1 de la Ley Concursal, y que terminó con el criterio histórico de que los ilícitos concursales constituyen un numerus clausus, en el sentido de que actúa como norma de cierre del sistema de calificación concursal, permitiendo la calificación como culpable del concurso al margen de las presunciones iuris tantum e iuris et de iure a la postre recogidas en los arts. 164.2 y 165 de la Ley Concursal, así como algunas novedades de interés introducidas por la promulgación del Texto Refundido de la Ley Concursal, en vigor desde el 1 de septiembre de 2020 (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, BOE nº 127, de 7 de mayo de 2020).

En el TRLC el criterio general para determinar cuándo el concurso merece la calificación de culpable aparece en el art. 442, con la siguiente redacción:

Artículo 442. Concurso culpable.

El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

De su trasposición en relación a la más reciente redacción del art. 164.1 de la Ley Concursal, podemos observar dos particularidades significativas: a) la sustitución de la mención de los apoderados generales por la de los directores generales; y b) se excluye de la redacción la mención del supuesto de culpabilidad establecida para los socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2 LC, que en el nuevo texto, y conforme a su ubicación en el mismo, se ha trasladado a las especialidades en materia de calificación del concurso consecutivo del deudor insolvente declarado tras la frustración, nulidad y/o incumplimiento de un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos. Respecto de ambas cuestiones nos extenderemos más adelante.