Alberto Sala Reixachs - La calificación del concurso de acreedores en el Texto Refundido de la Ley Concursal

2.1. Regla general, apertura de la sección sexta

Respecto de la formación propiamente dicha de la sección sexta, no hay novedades en la nueva regulación, por cuanto según el art. 446TRLC, la iniciación de la sección sigue dependiendo de la sentencia aprobatoria del convenio o del auto que aprueba el plan de liquidación, siempre que proceda la apertura de la misma, según se verá seguidamente.

Así, sigue siendo la resolución que aprueba el convenio, el plan de liquidación o la liquidación conforme a las normas legales supletorias la que ordenará la formación de la sexta.

2.2. Supuestos de no apertura de la sección sexta

Al igual que sucedía en la anterior regulación, no procede la apertura de la sección sexta cuando se ha aprobado un convenio con una quita inferior a un tercio del importe de todos los créditos o una o varias clases o subclases establecidas en la ley, o bien una espera inferior a tres años, lo que obedece al concepto de convenio “poco gravoso”.

La única excepción a esta exclusión es el supuesto de incumplimiento de convenio, cuya especialidad ha sido objeto de tratamiento en el TRLC, dando una regulación separada y específica, que pasa al art. 452, como se verá a continuación, con alguna especialidad en cuanto al régimen general y al de personación.

El TRLC introduce una modificación que no es menor, por cuanto se elimina la alusión expresa al art. 94.2LC, que aclaraba el concepto de clase de créditos, si bien se hace alusión al concepto “subclases”.

Así las cosas, el TRLC, como hemos visto, elimina ésta última referencia y la sustituye por el concepto “subclases”. Habida cuenta el tenor de la sentencia del Tribunal Supremo que se analizará seguidamente, habrá que esperar para ver qué interpretación jurisprudencial y doctrinal se da a este extremo, ya que, al parecer, el legislador sustituye la mención a las clases del art. 94.2LC por la mención a las “subclases”, lo que implicaría una equivalencia a estos efectos.

2.3. La apertura de la sección en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de estudiar la problemática suscitada por apertura de la sección sexta en STS, Sala Primera, de 31 de enero de 2019, supuesto en que se plantea recurso de casación respecto de una resolución que interpretaba la apertura de la sexta de forma amplia.

En concreto, se presentaba el caso de una propuesta de convenio con dos alternativas y cuatro supuestos de trato singular en las que ninguna de las dos soluciones alternativas entrarían en el supuesto de hecho de la excepción a la apertura de la calificación, por cuanto el importe de la quita en ningún caso era inferior al tercio del importe de los créditos y la espera siempre era superior a los tres años. No sucedía lo mismo con los tratos singulares, por cuanto alguno de ellos sí reunía los requisitos que habilitarían la no apertura de la sección sexta.

El Tribunal Supremo concluye que la existencia de tratamientos singulares, aprobados por la mayoría de los acreedores afectados por el convenio y no sólo por los acreedores de estas clases con tratamiento singular, deben ser tenidos en cuenta a los efectos de la procedencia en la apertura de la sección sexta, al poder ser incluidos en la excepción legal.

Ello es así por no ser necesario que, junto a una quita inferior al tercio, la espera convenida sea inferior a tres años, ni que el contenido “no gravoso” se aplique a todos los acreedores, ya que la norma lo refiere expresamente “para todos los acreedores o para los de una o varias clases”.

El Tribunal se basa para ello en una interpretación literal de la ley, que arranca de la redacción dada a la LC por la reforma operada Ley 38/2011, en la que pasaba a formularse en forma negativa los supuestos de excepción de la apertura de la sección sexta, y que son el fundamento de la redacción contenida en el TRLC.

Esta formulación negativa, con la misma doble especificación respecto del contenido del convenio aprobado, de una quita inferior a un tercio o una espera inferior a tres años, y de que fuera para todos los acreedores o para los de una o varias clases, en la que se emplea una conjunción disyuntiva y no copulativa, cambia el sentido, por cuanto da a entender que basta con que la quita sea inferior a un tercio o la espera inferior a tres años, sin que se den las dos a la vez, o que lo fuera para alguna de las clases de acreedores, para que ya no proceda abrir la sección de calificación, y por lo tanto para que estemos ante un convenio “poco gravoso”. Ello provocó una duda en la doctrina, esto es, si podía tratarse de un error gramatical en la redacción del precepto.

Ello no obstante, la reforma operada en la LC por el RDL 11/2014, que hubiera permitido corregir esta redacción para aclarar el supuesto equívoco, puso de manifiesto que no existía tal equívoco por cuanto mantuvo la formulación negativa de la excepción a la apertura de la sección de calificación en caso de aprobación de un convenio, junto con el uso de la conjunción disyuntiva “o”, y se limitó a aclarar que dentro de la mención a las clases de acreedores, debía incluirse también la prevista en el art. 94.2 LC.

En suma, para el Tribunal Supremo, el cumplimiento de una de las condiciones para la no apertura de la sección sexta, ya en una propuesta de convenio, ya en un trato singular, en las condiciones vistas, implica la no apertura de la sección de calificación, acogiendo para ello una tesis estricta o restrictiva de su apertura.

3. Personación de acreedores

El art. 447 TRLC regula la personación de acreedores y otros interesados en la sección sexta.

3.1. Régimen legal

El TRLC se encarga de reforzar una idea obvia, por cuanto se hace mención específica a que es el Juez quien acuerda la formación de la sección sexta. Esta modificación resulta redundante, por cuanto en ningún caso el Letrado de la Administración de Justicia está facultado para una resolución de las que puede dar inicio a la sección de calificación.

Así, dentro de los diez días siguientes a la última publicación que se hubiera dado a la resolución en la que el Juez hubiera acordado la formación de la sección sexta, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte en la sección y, en su caso, alegar por escrito cuanto considere relevante para que la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal puedan fundar la calificación del concurso como culpable.

Igualmente incide el TRLC en una mención que se intuía en la redacción anterior del art. 168LC, y es el hecho que el destinatario de las alegaciones que se lleven a cabo en los escritos de los acreedores y de quien acredite interés legítimo es tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal. Esto era implícito en el texto anterior, ya que el trámite de informe de la Administración Concursal es siempre posterior al de personación, por lo que el administrador debe tener siempre traslado de tales alegaciones, para que pueda, a su criterio, utilizarlas para la confección de su informe de calificación.

La nueva regulación elimina del título la mención a la “condición de parte” por cuanto parece implícita que la personación en autos conlleva la atribución de la condición de parte. Para nuestro Tribunal Supremo, el acreedor o persona con interés legítimo que se personara en la sección sexta, alegando por escrito cuanto considerara relevante para la calificación del concurso, tendría la consideración de parte en la sección de calificación.

3.2. El concepto de parte en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Las salvedades en cuanto a facultades de intervención en el procedimiento, hacen de la condición de parte en la sección sexta un concepto sui generis desde el punto de vista procesal, que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se caracteriza por las siguientes notas: