Alberto Sala Reixachs - La calificación del concurso de acreedores en el Texto Refundido de la Ley Concursal

2. Los elementos que caracterizan la insolvencia culpable

La llamada cláusula general para determinar cuándo el concurso merece la calificación de culpable exige la concurrencia cumulativa de tres requisitos legales: (i) un elemento subjetivo: una actuación dolosa o con culpa grave del deudor o de alguno de los sujetos que la norma señala, (ii) un elemento objetivo: la insolvencia, y (iii) un nexo o relación causal entre la acción u omisión grave o dolosa y la insolvencia, es decir, que la actuación hubiera generado o agravado el estado de insolvencia.

La actuación dolosa o culposa que ha generado o agravado la insolvencia habrá de corresponder a alguno de los sujetos, calificados por su relación con la concursada, que la norma señala.

Esta es la posición de la jurisprudencia, pudiendo citarse en este sentido la SAP de Madrid, Sección 28, nº 122/2011 de 11 de abril, Rollo nº 475/2010 y la de la misma Sección nº 257/2011 de 16 de septiembre, Rollo 520/2010, que indican que Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. En similares términos se manifiesta también la SAP de Vizcaya, Sección 4ª, nº 457/2014 de 15 de julio, Rollo 40/2014.

La doctrina coincide en señalar que son razones de índole práctico, derivadas de la dificultad probatoria para acreditar la culpabilidad del concurso partiendo de esta cláusula general, las que justifican la previsión legal de dos tipos de presunciones de culpabilidad iuris et de iure e iuris tantum1.

Si bien ha sido frecuente el recurso a la referida cláusula general del artículo 164.1 LC (actual 442 TRLC), de la lectura de las resoluciones judiciales obrantes en los repertorios de jurisprudencia se observa que son escasas las ocasiones en que se ha visto prosperar la pretensión de calificación culpable sobre la única base de la cláusula general, lo que en parte se puede considerar debido a la falta de acreditación de todos sus requisitos, en especial el de la relación de causalidad, pero particularmente su uso de forma cumulativa o subsidiaria en la fundamentación jurídica del informe razonado y documentado de la Administración Concursal y del dictamen de Ministerio Fiscal, así como de las presunciones legales iuris et de iure e iuris tantum proyectadas sobre los mismos elementos fácticos y sobre las mismas conductas reprochadas.

Para el Tribunal Supremo (a partir de la sentencia nº 644/2011 de 6 de octubre, Recurso 1013/2008, reiterada, entre otras, en las nº 994/2011 de 16 de enero de 2012, nº 142/2012 de 21 de marzo, nº 255/2012 de 26 de abril, nº 298/2012 de 21 de mayo, nº 459/2012 de 19 de julio y posteriormente en la nº 203/2017 de 29 de marzo de 2017), la cláusula general es el primer criterio de calificación culpable del concurso. El cumplimiento de los tres elementos señalados por el precepto supone la calificación culpable del concurso, pero se tienen que cumplir todos y cada uno: el dolo o culpa grave; la generación o agravación de la insolvencia; y la relación causal entre la conducta del deudor y la generación o agravación de la insolvencia.

No obstante, algunas Audiencias sí han declarado el concurso culpable en base a la concurrencia aislada de la cláusula general; como por ejemplo en la SAP de Madrid Sección 28ª, nº 31/2008 de 5 de febrero, Recurso 255/2007, en la que no se apreció la presunción iuris tantum del art. 165.1 LC, sino la responsabilidad “ex lege” de la cláusula general. FD 3º: Respecto de la primera conducta, el concurso no ha sido declarado culpable, como parece entender el recurrente, por aplicación de presunción iuris tantum relativa a que el administrador incumplió el deber de solicitar la declaración del concurso del art. 165.1 de la Ley Concursal, sino que la calificación del concurso como culpable se ha realizado, en una primera causa apreciada por el Juzgado, sin necesidad de aplicar presunción alguna: dado que el administrador permitió que la sociedad siguiera funcionando cuando los fondos propios negativos eran muy abultados (multiplicaban por aproximadamente 66 veces el importe del capital social), sin disolver la sociedad o solicitar la declaración en concurso, ha provocado el aumento exponencial del desbalance patrimonial de la sociedad concursada hasta situar el déficit patrimonial en los 1.681.868,05 euros fijados en los textos definitivos del informe de la Administración Concursal.

La prueba de culpabilidad concursal al amparo del antiguo artículo 164.1 LC se vio facilitada por la reforma del artículo 165 LC, modificado por el artículo único 3.2 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo: con la nueva dicción del precepto, el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hayan incurrido en alguna de las conductas descritas en el mismo.

La modificación del artículo 165 LC vino a aclarar dudas interpretativas surgidas en torno a la extensión del juego de la presunción contenida en este precepto, las cuales tuvieron su reflejo en el ámbito jurisprudencial. A este respecto, la doctrina consideró que la inicial redacción del artículo 165 LC limitaba el efecto presuntivo al elemento intencional (dolo o culpa lata) que se requiere en la cláusula general para la calificación culpable del concurso, pero tras la reforma se clarificó que una vez acreditada alguna de las conductas que describe el artículo 165 LC, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, nº 327/2015 de 1 de junio, Recurso 1449/2013, insiste en la doctrina jurisprudencial consolidada (sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril; 255/2012, de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo; 459/2012, de 19 de julio; 122/2014, de 1 de abril, y 275/2015, de 7 de mayo) que afirma que el art. 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos apartados del art. 164, sino que “es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción “iuris tantum” [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita2.

3. El elemento subjetivo: Dolo o culpa grave

El supuesto de hecho del art. 442 TRLC (anterior 164.1 LC) requiere un elemento intencional o subjetivo en el proceder del deudor o de alguno de los sujetos señalados por la norma, que habrán infringido los deberes más elementales que sobre ellos recaen, los cuales tienden a evitar la producción del estado de insolvencia o su agravación. La calificación del concurso descansa en la valoración de la conducta de estos sujetos. Si merece la consideración de dolosa o con culpa grave respecto del origen o agravamiento de la insolvencia, concurrirá este requisito y el concurso deberá ser declarado culpable, en caso contrario, el concurso será fortuito. A contrario sensu, esta cláusula general excluye la culpa leve, esto es, el comportamiento meramente culposo o negligente para que proceda la calificación del concurso como culpable, lo que ha sido criticado por una parte de la Doctrina3.