Alberto Sala Reixachs - La calificación del concurso de acreedores en el Texto Refundido de la Ley Concursal

La SJM nº 6 de Madrid de 30 de junio de 2011, Incidente Concursal 973/2010 (Concurso 578/2006) consideró que El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, y consideró la culpa grave culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.

La legislación concursal equipara para la calificación del concurso el dolo y la culpa grave. La equiparación no puede ser conceptual, pues la culpa lata puede consistir en una conducta deliberadamente descuidada, pero no intencional ni maliciosa. Lo que sucede es que la dificultad de la demostración del dolo determinó que el Derecho común equiparara los efectos de ambos. Pero esta equiparación no puede desviarnos de la diferenciación entre uno y otro, que radica en la voluntariedad o involuntariedad del deudor en la causación o agravación de la insolvencia.

Así lo entendió la SAP de Barcelona, Sección 15ª, nº 72/2014 de 6 de marzo, Recurso 363/2013, al afirmar que Para que exista dolo o culpa grave a los efectos establecidos en el artículo 164.1 LC no podemos limitarnos a atender a los estándares medios de diligencia de un ordenado empresario sino que los actos del empresario han de revelar un desprecio hacia los más elementales deberes de cuidado. Solo así se puede calificar la negligencia como grave.

El desvalor del comportamiento de los administradores justifica la calificación culpable del concurso concretada en la infracción de los deberes de cuidado y protección en su doble faceta patrimonial o funcional que generen o agraven la insolvencia.

Así, la SAP de Vizcaya, Sección 4ª, nº 457/2014 de 15 de julio, recurso 40/2014, desestimó el recurso del administrador frente a la sentencia que calificó el concurso como culpable en base al abuso del derecho a litigar de la concursada, afirmando que La actuación procesal de Trainer en la ejecución de la resolución arbitral merece la consideración de abuso procesal por su inutilidad e insostenibilidad y como el proceder procesal fue consciente y voluntario y ha generado la insolvencia de la sociedad y la consecuencia era previsible y pudo ser evitada si no se hubieran realizado actuaciones procesales que se han descrito, las cuales han tenido un elevado coste para la sociedad, la calificación del concurso como culpable debe ser mantenida pues los hechos que han generado la insolvencia de la sociedad son imputables a la conducta de los administradores de la sociedad sino por dolo (eventual) por culpa grave.

Asimismo, la STS, Sala 1ª, nº 56/2011 de 23 de febrero, Recurso 1626/2007 desestimó el recurso frente a la calificación como culpable por agravación del estado de insolvencia, puesto que de la lectura de la sentencia recurrida - y de la primeramente apelada, cuya argumentación fue aceptada por la Audiencia Provincial en todo lo que no fuera contradictorio con la de la propia - resulta la evidencia de que la norma del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2003 fue aplicada en el trámite de calificación del concurso porque los administradores de la sociedad deudora continuaron contratando y asumiendo deudas en una situación de insolvencia definitiva de aquella, con el convencimiento de que los acreedores no iban a ver satisfechos en ningún momento sus derechos -no obstante el préstamo concedido a la deudora por el ahora recurrente, el cual fue calificado por el Tribunal de apelación como totalmente insuficiente para entender excluido el criterio de imputación establecido en el artículo 164, apartado 1, de la repetida Ley concursal-.

De igual modo, la STS, Sala 1ª, nº 29/2013 de 12 de febrero, Recurso 2137/2010 ratificó la calificación como culpable de la sentencia del tribunal a quo por negligencia en la gestión de los administradores, por cuanto imputa la causación de la insolvencia al Sr. Mateo, por haber colocado al frente de la obra a quien no tenía ni la experiencia ni la preparación necesaria, y a la Sra. Concepción por haberlo permitido. En ambos casos, entiende que la conducta es gravemente negligente, lo que justifica, no sólo la declaración de concurso culpable al amparo del art. 164.1 LC, sino también que estos dos administradores fueran declarados personas afectadas por la calificación, y el Sr. Juan Miguel cómplice.

También confirmó la calificación del concurso como culpable la STS, Sala 1ª nº 343/2013 de 24 de mayo, Recurso 2323/2011, afirmando que Dada la significación que en las sociedades cumple el presupuesto, como previsión de ingresos y gastos para un tiempo determinado -que en el caso de las sociedades del tipo de la concursada coincide con el del campeonato en el que participa-, el que los administradores prescindan de tal previsión y generen gastos excesivos en relación con los previamente calculados -algunos, además, de difícil justificación por su cuantía, como los correspondientes a comisiones debidas a quienes median en la contratación de los deportistas- constituye, como han declarado los Tribunales de ambas instancias en relación con el concurso de Real Sociedad de Fútbol, SAD, la expresión de una grave negligencia que, en la medida en que haya contribuido a causar o agravar la insolvencia de la sociedad ../.., da vida al supuesto descrito en la norma del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio.

Hay que tener en cuenta que el administrador de una sociedad debe desempeñar el cargo con la diligencia de un empresario ordenado y que no se comporta así, sino con grave negligencia, quien gasta más de lo que puede, además, a la vista de las previsiones que él mismo había anticipadamente calculado.

En un caso en el que los administradores de una sociedad dominada consintieron el traslado de los buques que estaba construyendo a las instalaciones de la sociedad dominante sin exigir la liquidación del contrato, en virtud del que se adeudaban más de 58 millones de euros, despojando a la filial de los activos sin contraprestación alguna (lo que el Juzgado a quo calificó como “vampirismo” de la matriz sobre la filial) la STS, Sala 1ª, nº 693/2017 de 20 de diciembre, Recurso 2469/2015 estableció la siguiente doctrina:

7.- Pero para que la conducta del administrador social integre la causa de calificación del concurso como culpable, en concreto la del art. 164.1 de la Ley Concursal (que cause o agrave la insolvencia de la sociedad) no es indispensable que vulnere el deber de fidelidad que le imponía el art. 127.bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas vigente cuando sucedieron los hechos y que actualmente le impone, con la denominación de deber de lealtad, el art. 227.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, como deber de desempeñar el cargo obrando en el mejor interés de la sociedad, deber que viene referido fundamentalmente al ámbito interno de la sociedad.

Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal, que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable.