Tanja von Langen - Arbeitsrecht für ErzieherInnen in 100 Stichworten

Der „Grund der Vertretung eines verhinderten Arbeitnehmers“ nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG ist der wohl häufigste Fall der befristeten Einstellung und kommt beispielsweise bei Fällen in Betracht, in denen eine Mitarbeiterin ersetzt werden muss, die sich im Mutterschutz befindet. Es ist nicht erforderlich, dass die neue Mitarbeiterin unmittelbar an die Stelle der ausgefallenen Mitarbeiterin gesetzt wird. Auch die sog. „mittelbare Vertretung“ ist ausreichend. Diese ist nach ständiger Rechtsprechung des BAG immer dann gegeben, wenn der Ausfall der einen Mitarbeiterin der Grund für die Einstellung der neuen Mitarbeiterin gewesen ist. Die Vertretungsbefristung ist immer gegeben, wenn die Vertreterin eine Aufgabe zugewiesen bekommt, die der AG auch der Vertretenen kraft seines Direktionsrechtes übertragen könnte (BAG, Urt. vom 12. 1. 2011 – 7 AZR 194/09 –).

Darüber hinaus sind auch neu zugeschnittene Vertretungstätigkeiten erfasst, wenn der AG sie der Vertretenen nach ihrer Rückkehr tatsächlich und rechtlich zuweisen könnte. In Fällen von Um- und Neuverteilung von Arbeitsaufgaben ist dies gegeben, wenn die Vertreterin eine Tätigkeit ausübt, die auch der vorübergehend Vertretenen nach deren Rückkehr übertragen werden könnte. Hierfür muss der AG erkennbar darlegen, wie und in welchem Umfang er der Vertretenen die neu zugeschnittene Aufgabe gedanklich zuordnet (BAG, Urt. vom 15. 2. 2006 – 7 AZR 232/05 –).

Ist beabsichtigt, der neuen Mitarbeiterin bei Bewährung ein Dauerarbeitsverhältnis anzubieten, ist der „Grund der Erprobung“ nach § 14 Abs. 1 Nr. 5 TzBfG der richtige sachliche Befristungsgrund.

Doch Vorsicht: Dieser Sachgrund kann nur dann vorliegen, wenn die Eignung der Mitarbeiterin nicht bereits bekannt ist – beispielsweise aufgrund eines bereits vorangegangenen Arbeits- oder auch Ausbildungsverhältnisses. Im Praxisbeispiel wäre also ein befristeter Arbeitsvertrag gestützt auf diesen Sachgrund unzulässig. Auch liegt nach Ansicht in der Literatur eine Umgehung des Kündigungsschutzes bzw. Abweichung von der gesetzlichen Probezeit nach § 622 Abs. 3 BGB vor, wenn die Erprobungsphase länger als sechs Monate dauern soll.

Die Befristung eines Arbeitsvertrags kann auch durch in der Person der AN liegende Gründe sachlich gerechtfertigt sein, wenn das Interesse des AG, aus sozialen Erwägungen mit der betreffenden AN nur einen befristeten Vertrag abzuschließen, auch angesichts des Interesses der AN an einer unbefristeten Beschäftigung schutzwürdig ist, beispielsweise bei einer Anstellung bis zum Semesterbeginn und Aufnahme eines Studiums. Dies ist der Fall, sofern es ohne den in der Person der AN begründeten sozialen Zweck überhaupt nicht zum Abschluss eines Arbeitsvertrages gekommen wäre (BAG, Urt. vom 21. 1. 2009 – 7 AZR 630/07 –).

Diese Befristungsmöglichkeit steht ausschließlich der öffentlichen Hand zu. Privatrechtlich organisierte AG können sich selbst dann nicht auf diese Privilegierung berufen, wenn sie sich oder Projekte aus Haushaltsmitteln finanzieren. Ist eine Einrichtung in privater Trägerschaft und im Bedarfsplan der Kommune aufgenommen, erhält also Fördermittel, kann sie dennoch nicht Befristungen mit diesem Sachgrund aussprechen. Und selbst wenn die Kommune selbst Träger der Einrichtung ist, ist Vorsicht geboten: Das BAG hat nämlich bislang noch nicht zu der Frage Stellung genommen, ob „Haushaltsmittel“ nur diejenigen Mittel sind, die in einem Haushaltsgesetz ausgewiesen sind. Wäre dies der Fall, könnten sich Selbstverwaltungskörperschaften des öffentlichen Rechtes nicht darauf berufen. Denn ihr Haushaltsplan ist nicht Teil eines Haushaltsgesetzes, sondern wird von eigenen Organen aufgestellt. Befristungen von Arbeitsverhältnissen mit der öffentlichen Hand unterliegen nach der Rechtsprechung engen rechtlichen Anforderungen. Diesbezügliche Haushaltsmittel sind stets punktgenau und mit ausreichender Begründung für den nur vorübergehenden Bedarf im Haushaltsplan auszuweisen. Das BAG hat beispielsweise entschieden, dass ein kw – Vermerk („künftig wegfallend“) eine wirksame Befristung allein nicht zu begründen vermag (BAG, Urt. vom 2. 9. 2009 – 7 AZR 162/08 –).

•Befristung ohne Sachgrund

Die sachgrundlose oder auch sog. erleichterte Befristung eines Arbeitsvertrages ist nur bei einer echten Neueinstellung zulässig. Sie ist ausgeschlossen, wenn mit demselben AG irgendwann einmal ein unbefristeter oder befristeter Arbeitsvertrag bestanden hat, unabhängig davon, ob ein sachlicher Zusammenhang mit der neuerlichen Beschäftigung besteht oder nicht. Mangels einschlägiger Rechtsprechung des BAG war hier lange Zeit davon auszugehen, dass wirklich jede Beschäftigung, also beispielsweise auch ein Schnupperpraktikum, selbst wenn es lange zurück liegt, jede sachgrundlose Befristung unwirksam macht. Mit Urt. vom 6.4.2011 (NZA 2011 S. 905) hatte das BAG dann entschieden, dass eine frühere Beschäftigung bei demselben AG der erneuten sachgrundlosen Befristung eines Arbeitsverhältnisses im Rahmen des § 14 Abs. 2 TzBfG nicht entgegensteht, wenn die sog. „Zuvor-Beschäftigung“ länger als drei Jahre zurück liegt. Unter Korrektur dieser Rechtsprechung hat das BAG mit Urt. vom 23.1.2019 nunmehr entschieden: Die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags ist nicht zulässig, wenn zwischen der AN und dem AG bereits acht Jahre zuvor ein Arbeitsverhältnis von etwa eineinhalb Jahren Dauer bestanden hatte, das eine vergleichbare Arbeitsaufgabe zum Gegenstand hatte (Az. 7 AZR 733/16). Der Sinneswandel der BAG-Richter war das Resultat einer Entscheidung des BVerfG vom 6.6.2018 (NZA 2018 S. 774), die klargestellt hatte, dass das BAG durch die Annahme, eine sachgrundlose Befristung sei nur unzulässig, wenn eine Vorbeschäftigung weniger als drei Jahre zurückliege, die Grenzen der vertretbaren Auslegung gesetzlicher Vorgaben überschritten habe, weil der Gesetzgeber eine solche Karenzzeit erkennbar nicht habe regeln wollen.

Weiterhin darf die Gesamtdauer von zwei Jahren nicht überschritten und höchstens dreimal verlängert werden, so dass etwa vier Arbeitsverträge mit jeweils sechsmonatiger Dauer wirksam sind. Allerdings wird das BAG zur Frage sog. Kettenarbeitsverträge eventuell seine Rechtsprechung ändern: Der EuGH hat mit Urt. vom 26.1.2012 – Az. C 586/10 -entschieden, dass Kettenarbeitsverträge grundsätzlich erlaubt sind. Im entschiedenen Fall war das Arbeitsverhältnis sogar 13 Mal verlängert worden. Der EuGH legt aber ausdrücklich fest, dass ein solcher Kettenarbeitsvertrag nur mit Sachgrund geschlossen werden darf. Für die Beurteilung sachgrundloser Verträge dürften sich aus diesem Urteil keine Änderungen ergeben. Weiteres bleibt jedoch abzuwarten.

Soll der sachgrundlos befristete Vertrag verlängert werden, ist darauf zu achten, dass auch wirklich dieserVertrag verlängert wird. Ändern sich mit der Verlängerung nämlich auch die Arbeitsbedingungen, ohne dass die AN hierauf einen Anspruch hat, handelt es sich nicht mehr um denselben Vertrag und damit auch nicht um eine Verlängerung i. S. d. § 14 Abs. 2 TzBfG. Sofern eine Änderung der Arbeitsbedingungen, etwa hinsichtlich des Gehaltes oder der Arbeitszeit erfolgt, geht das BAG zwar immer noch davon aus, dass es sich um einen befristeten Arbeitsvertrag handelt. Diese Befristung ist jedoch in diesem Fall dann nicht mehr ohne Sachgrund zulässig. Denn eine sachgrundlose Befristung ist nicht möglich, wenn mit demselben AG bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Rechtlich gesehen wäre ein befristeter Arbeitsvertrag zu geänderten Arbeitsbedingungen jedoch ein komplett neues Arbeitsverhältnis.