Jörg Eisele - Strafrecht - Besonderer Teil II

49 bb)Die Begründung des neuen Gewahrsamswird sich häufig unmittelbar an den Gewahrsamsbruch anschließen, zwingend ist dies freilich nicht.

Bsp.: 102T wirft im Außenbereich des Gartenbaumarkts O eine teure Pflanze sowie Gartenmöbel über den Zaun. Diese möchte er später mit seinem Wagen abholen. Er wird jedoch vom Detektiv, der das Geschehen beobachtet hatte, im Kassenbereich gestellt. – Endet das Gelände des Baumarkts am Zaun und ist der dahinter iegende Bereich nicht einsehbar, so kann – je nach räumlicher Lage im Übrigen – der Gewahrsam bereits gebrochen sein. Neuer Gewahrsam durch T wird hingegen erst mit dem Abholen der Gegenstände begründet. Für eine etwaige Versuchsstrafbarkeit kommt es darauf an, ob der Täter auch unmittelbar zum Abtransport und damit zum Gewahrsamswechsel ansetzt 103.

50Für die Begründung des neuen Gewahrsams und damit die Vollendung der Wegnahmeist es nicht erforderlich, dass der Gewahrsam (endgültig) gesichert ist. Daher ist auch nicht notwendig, dass beim Überführen eines Gegenstandes in eine Gewahrsamsenklave die fremde Herrschaftssphäre verlassen wird 104. Gelingen die Festigung und Sicherung des Gewahrsams, etwa durch den Abtransport der Beute nach Hause oder in ein Versteck, liegt bereits eine Beendigung der Tatvor 105. Bei kleinen Gegenständen kann Beendigung auch schon mit dem Verlassen der räumlichen Herrschaftssphäre vorliegen. 106

51 cc) Kein Bruch des fremden Gewahrsamsliegt vor, wenn der Gewahrsamsinhaber mit dem Gewahrsamsverlust bzw. dem Gewahrsamswechsel einverstanden ist, weil dieser dann nicht gegen bzw. ohne dessen Willen erfolgt 107. Bei diesem tatbestandsausschließenden Einverständnis 108ist allein auf den Gewahrsamsinhaber und nicht einen etwa personenverschiedenen Eigentümer abzustellen. Der Inhaber von übergeordnetem Gewahrsam kann das Einverständnis auch für den Bruch von untergeordnetem Gewahrsam erteilen 109; hingegen ist das bei gleichrangigem Mitgewahrsam nicht möglich. Das Einverständnis ist – anders als die rechtfertigende Einwilligung – rein tatsächlicher Natur. Es genügt hierfür die natürliche Einsichtsfähigkeit, die auch bei Minderjährigen gegeben ist. Auch eine rein innere Zustimmung ist ausreichend, so dass das Einverständnis nicht gegenüber dem neuen Gewahrsamsinhaber erklärt werden muss. Besitzt dieser jedoch keine Kenntnis von dem Einverständnis, so liegt ein versuchter Diebstahl vor, weil der Tatentschluss in diesem Fall auf eine Wegnahme gerichtet ist. Im Rahmen der Prüfung des tatbestandsausschließenden Einverständnisses kann die Abgrenzung von Diebstahl und Betrug Bedeutung erlangen. Eine freiwillige Preisgabe mit dem Bewusstsein, dass der Gewahrsam vollständig aufgegeben wird (und nicht nur eine Gewahrsamslockerung vorliegt), schließt die Wegnahme und damit den Tatbestand des § 242 aus. Nach den Regeln des tatbestandsausschließenden Einverständnisses gilt dies auch dann, wenn das Einverständnis auf einer Täuschung beruht 110. Insoweit ist an dieser Stelle der Diebstahl vom Betrug abzugrenzen(vertiefend u. Rn. 555 ff).

Bsp.:T behauptet gegenüber O bewusst wahrheitswidrig, dass eine CD mit einem Computerspiel ihm gehöre und er diese dem O vor geraumer Zeit überlassen habe. O, der sich nicht mehr erinnert, schenkt dem T Glauben und gestattet die Mitnahme. Tatsächlich gehört aber das Spiel dem O. – Es handelt sich für T bei der CD zunächst um eine fremde bewegliche Sache; auch hat ein Gewahrsamswechsel stattgefunden. Jedoch war O damit – wenn auch täuschungsbedingt – einverstanden, so dass eine Wegnahme ausscheidet. Es liegt jedoch ein Betrug nach § 263 vor, weil O aufgrund der Täuschung des mit Bereicherungsabsicht handelnden T einem Irrtum unterlegen ist und deshalb eine vermögensmindernde Handlung vorgenommen hat, die einen Schadenseintritt bewirkte.

52 (1)Es gilt der Grundsatz, dass § 242 und § 263 in einem Exklusivitätsverhältnisstehen, so dass ein und dieselbe Handlung nur einen Diebstahl oder nur einen Betrug darstellen kann 111. Entweder erfolgt die Wegnahme gegen bzw. ohne den Willen des Gewahrsamsinhabers, so dass ein Diebstahl vorliegt, oder es liegt ein tatbestandsausschließendes Einverständnis in die Wegnahme vor, das zu einer freiwilligen Vermögensverfügung führt und daher im Falle der Täuschung einen Betrug begründet.

Bsp.:T nimmt dem O ein Buch weg. Als einige Wochen später O den T darauf anspricht, leugnet T die Tat. O schenkt ihm Glauben und verzichtet daher auf weitere Rückforderungen. – Zunächst liegt (unproblematisch) Diebstahl vor. Anschließend kann man noch einen Betrug annehmen, wenn man in dem Verzicht auf weitere Rückforderungen eine Vertiefung des bereits durch den Diebstahl entstandenen Vermögensschadens bejaht 112. Da sich beide Taten gegen denselben Rechtsgutsträger richten, tritt § 263 als sog. Sicherungsbetrug auf Konkurrenzebene als mitbestrafte Nachtat zurück 113. Dies widerspricht nicht dem eben aufgestellten Grundsatz, wonach Diebstahl und Betrug in einem Exklusivitätsverhältnis stehen, weil es hier um die strafrechtliche Beurteilung zweier verschiedener Handlungen geht.

53 (2)Die Frage, ob inhaltlich überhaupt ein tatbestandsausschließendes Einverständnis vorliegt, muss sorgfältig untersucht werden. Das bloße Beobachten der Wegnahmedurch einen Ladendetektiv stellt kein tatbestandsausschließendes Einverständnis in die Gewahrsamsaufgabe dar 114, zumal der Detektiv regelmäßig auch nicht zur Verfügung über die Waren befugt ist. Soll der Täter zur Überführung einer Tat in eine Falle gelocktwerden, kann jedoch ein tatbestandsausschließendes Einverständnis gegeben sein, wenn hierzu gerade ein vollendeter Gewahrsamswechsel für notwendig erachtet wird 115. Da der Täter das Einverständnis jedoch regelmäßig nicht kennen wird, liegt dann immerhin noch ein strafbarer Versuch vor.

Bsp.:Auszubildender T steht im Verdacht, mehrmals auf dem Schreibtisch des Sekretariats liegende Sachen gestohlen zu haben. Arbeitgeber O lässt daher einen USB-Stick sowie ein paar präparierte Geldscheine auf dem Tisch liegen und hofft, dass T diese mitnimmt. O gibt dazu vor, einen wichtigen auswärtigen Termin zu haben; tatsächlich versteckt er sich aber in einem Nebenraum. Nachdem T den Stick sowie das Geld eingesteckt hat und das Gebäude verlässt, stellt O den T. – Zwar ist hier mit dem Einstecken der Sachen, spätestens aber mit dem Verlassen des Gebäudes der Gewahrsamswechsel erfolgt; da T jedoch zum Zwecke der Überführung des T damit einverstanden war, scheidet eine vollendete Tat aus. Weil T, der das Einverständnis nicht kennt, aus seiner Sicht den Gewahrsam gegen den Willen des T bricht, liegt ein Versuch nach §§ 242 Abs. 1 und Abs. 2, 22, 23 vor. Hinzu kommt noch eine vollendete Unterschlagung gemäß § 246, weil sich T die Sachen mit dem Einstecken objektiv zugeeignet hat. Die Zueignung war auch objektiv rechtswidrig; es kann in solchen Fällen nämlich nur dann von einer rechtfertigenden Einwilligung ausgegangen werden, wenn das Opfer auch einen dauerhaften Verlust der Sache in Kauf nimmt 116. Allerdings ist auch die vollendete Unterschlagung angesichts ihrer Funktion als Auffangtatbestand nach § 246 Abs. 1 a. E. formell subsidiär 117.

54 (3)Dem Einverständnis muss ferner eine bewusste Entscheidungüber die Aufgabe des Gewahrsams an dem konkreten Gegenstand zugrunde liegen 118. Dem entsprechend wird beim Sachbetrug korrespondierend eine bewusste Vermögensverfügung verlangt 119. Daran fehlt es beim Verstecken von Sachen unter anderen Kaufobjekten oder Gegenständen im Einkaufswagen, weil der Kassierer bei der Abrechnung keine Kenntnis von den Gegenständen besitzt und daher darüber auch nicht bewusst verfügen kann 120. Eine pauschale Verfügung über den Inhalt des gesamten Einkaufswagens scheidet jedenfalls aus.