Jörg Eisele - Strafrecht - Besonderer Teil II

Bsp.:O weiß nicht, dass er seine Uhr in einem Park liegen gelassen hat. T findet diese und steckt sie ein. – Da O keinen Gewahrsam mehr besitzt, d. h. die Sache gewahrsamslos ist, begeht T „nur“ eine Unterschlagung nach § 246 Abs. 1. Verliert O die Uhr hingegen in der Bäckerei des B, so erlangt B Alleingewahrsam an der Uhr; nimmt T diese mit, so bricht er den Gewahrsam des B und begeht einen Diebstahl zu Lasten des O (Eigentümer).

37Hinsichtlich vergessenerGegenstände, bei denen der ursprüngliche Gewahrsamsinhaber weiß, wo sich die Sache befindet, ist zu differenzieren: Hier besteht der Gewahrsam solange fort, wie der Gegenstand ohne wesentliche Hindernisse zurückerlangt werden kann 63. Denn dann ist noch eine hinreichende Einwirkungsmöglichkeit gegeben. Der BGH möchte dies jedoch für Fälle einschränken, in denen die Sache in „einem öffentlichen, mithin für jede Person zugänglichen Bereich liegt und der ortsabwesende Geschädigte nicht in der Lage ist, auf die Sache einzuwirken“ 64. Sofern sich die Sache in einer fremden Herrschaftssphäre befindet, besteht aufgrund des generellen Sachherrschaftswillens des Dritten Mitgewahrsam am vergessenen Gegenstand 65. Der (Mit-)Gewahrsam endet jedoch, wenn ein Zugriff auf die Sache nicht möglich ist.

Bsp.:Student O vergisst seinen Füller im Hörsaal. Als er ihn am Abend abholen möchte, steht er vor verschlossener Tür. Putzfrau T nimmt den Füller später mit. – O hat trotz Kenntnis vom Standort keinen Gewahrsam mehr, da er keinen Zugriff auf den Füller hat. Da er diesen in fremder Sphäre vergessen hat, steht der Füller im Gewahrsam des zuständigen Personals der Universität (Hausmeister, Verwaltung). T hat diesen Gewahrsam mit der Mitnahme gebrochen und daher § 242 verwirklicht.

38Nach h. M. haben Angestellte in Ladengeschäften, die unter Leitung bzw. Mitwirkung des Geschäftsherrn arbeiten, an den Waren, der Kasse und den Geldern, die sie von den Kunden in Empfang nehmen, keinen Mitgewahrsam. Sie sind lediglich Gewahrsamsgehilfen bzw. Gewahrsamshüter; der Geschäftsherr hat in diesem Fall Alleingewahrsam 66. Entsprechendes gilt auch für kleinere Handwerksbetriebe, wenn der Arbeitnehmer Materialien oder Werkzeug mitnimmt. Selbst wenn man dies anders sieht und gleich- oder untergeordneten Mitgewahrsam annimmt, liegt immer noch ein Bruch fremden Gewahrsams vor. 67Angestellte, die in Kaufhäusernmit einem gewissen Maß an Eigenverantwortlichkeit einen räumlich abgegrenzten Bereich betreuen, können ggf. Mitgewahrsam an den darin befindlichen Sachen haben, der freilich dem Mitgewahrsam des Abteilungsleiters, Filialleiters, Geschäftsführers, Geschäftsinhabers usw. untergeordnet ist. Mit guten Gründen kann man aber auch hier die Figur des untergeordneten Gewahrsams als überflüssig ansehen 68. Wer selbstständig eine Niederlassung oder Filialeleitet 69oder einen Sachbestand ganz selbstständig verwaltet 70hat Alleingewahrsam.

Bsp.:Der Angestellte T der Uhrenabteilung steckt nach Ladenschluss eine Uhr in seine Hosentasche, um diese anderweitig zu veräußern. – Da T nur untergeordneten Mitgewahrsam besitzt, bricht er bereits mit dem Einstecken der Uhr in seine Tasche (Gewahrsamsenklave) 71den übergeordneten Mitgewahrsam und macht sich daher nach § 242 strafbar.

39Ein Kassierer,der die Kasse eigenverantwortlich führt, soll nach h. M. regelmäßig Alleingewahrsam haben, wenn niemand bis zur Abrechnung das Geld gegen den Willen des Kassierers entnehmen darf 72. Für einen Alleingewahrsam spricht auch die alleinige Zugriffsmöglichkeit, etwa durch den Besitz des einzigen Kassenschlüssels. Anders (Mitgewahrsam) kann aber zu entscheiden sein, wenn weitere Personen – etwa beim Zählen des Geldes – eingeschaltet sind 73.

Bsp.:Studentin T jobbt als Bedienung in einer Cocktailbar. Hierzu rechnet sie mit einer eigenständig geführten Geldbörse an den Tischen ab, trennt das Trinkgeld von den Einnahmen und rechnet nach Schließung der Bar ab. Als sie in Zahlungsschwierigkeiten ist, nimmt sie das Geld einfach mit. – T hat, obwohl sie sich in der räumlichen Sphäre des Lokals befindet, Alleingewahrsam am Geld, da nur sie Zugriff auf die Geldbörse hat. Es liegt daher keine Wegnahme vor; T macht sich aber nach § 246 Abs. 1 und Abs. 2 strafbar.

40Beim Warentransportper LKW liegt zunächst ein Alleingewahrsam des Fahrers nahe, da dieser alleinigen Zugriff auf Wagen und Ladung hat. Allerdings bedarf es auch hier einer normativen Betrachtung unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung 74. Alleingewahrsam des Fahrers ist dann anzunehmen, wenn nach Art der Fallgestaltung keine Einflussnahme oder Kontrolle durch den Geschäftsherrn mehr möglich ist. Indizien dafür sind eine lange Dauer der Fahrt, eine große Fahrtstrecke (Fernfahrten) 75, eine Vielzahl anzufahrender Kunden mit nur kurzem Aufenthalt bei diesen sowie eine freie Wahl der Fahrtroute. Übergeordneter Mitgewahrsam des Geschäftsherrn ist hingegen anzunehmen, wenn trotz der Lockerung der Herrschaftsbeziehung noch erhebliche Einflussmöglichkeiten bestehen. Dies ist dann der Fall, wenn nur kurze Strecken gefahren werden, der Fahrer in der Bestimmung der Fahrtroute praktisch keine Freiheiten hat und per Funk Weisungen erhält. 76

Bsp. (1):T fährt für die Firma Fri-Frost Tiefkühlkost zu einem festen Kundenstamm. Als er dabei an seiner Wohnung vorbeifährt, füllt er seine eigene Gefriertruhe auf. – T macht sich nach § 242 strafbar, da es sich um eine Fahrt im örtlichen Umkreis mit einer bestimmten Route (Kunden) handelt und er daher übergeordneten Mitgewahrsam gebrochen hat.

Bsp. (2):A und B fahren mit ihrem LKW quer durch Europa, um für den O Computerzubehör auszuliefern. Sie sind in Planung und Fahrtroute frei. Unterwegs füllt A – von B unbemerkt – seinen Kleiderkoffer mit teurer Ware, um diese nach der Rückkehr zu veräußern. – Zwar besaß O mangels Einwirkungsmöglichkeit keinen Gewahrsam an der Ware; jedoch hat A gleichrangigen Mitgewahrsam des B gebrochen und daher § 242 verwirklicht.

41 (4)Unter Bruch des Gewahrsamsist die vollständige Aufhebung des Gewahrsams gegen oder zumindest ohne das Einverständnis des Gewahrsamsinhabers zu verstehen 77. Erforderlich ist, dass der bisherige Gewahrsamsinhaber die Zugriffsmöglichkeit auf die Sache verliert 78. Die Begründung des neuen Gewahrsamsist das Spiegelbild zum Gewahrsamsbruch und zugleich das Ergebnis des Gewahrsamswechsels. Die Kriterien des Gewahrsams müssen nun auf eine andere Person – nicht zwingend den Täter selbst – zutreffen 79.

Bsp.: 80LKW-Fahrer T soll mit einem Fahrzeug seines Arbeitgebers verschiedene Waren beim Unternehmen O abholen. Als er einige teure Fernsehgeräte in den Lagerhallen entdeckt, lädt er diese „zusätzlich“ ein, um diese später für sich zu verkaufen. Für den vollendeten Gewahrsamsbruch mit Verladen der Fernsehgeräte kommt es nicht darauf an, ob T oder sein Arbeitgeber Gewahrsam an den Fernsehgeräten im LKW erlangt, da kein tätereigener Gewahrsam begründet werden muss.

Der Täter (bzw. ein Dritter) muss infolge des Gewahrsamswechsels die Sachherrschaft dergestalt erlangen, dass er sie ohne wesentliche Hindernisse ausüben kann und der bisherige Gewahrsamsinhaber nicht mehr über die Sache verfügen kann, ohne seinerseits die Verfügungsmacht des Täters zu brechen 81. Eine bloße Gewahrsamslockerunggenügt für einen Gewahrsamsbruch und damit einen Gewahrsamswechsel nicht. In solchen Fällen ist jedoch zu beachten, dass der endgültige Gewahrsamsbruch noch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen kann. Die zeitlich exakte Festlegung der Wegnahme und damit der Vollendung ist vor allem für das Verhältnis zu § 252, aber auch für die streitige Frage der sukzessiven Beteiligung und der Anwendbarkeit der Qualifikationen nach Vollendung von Bedeutung. Auch scheidet ab diesem Zeitpunkt ein Rücktritt nach § 24 aus.