Jörg Eisele - Strafrecht - Besonderer Teil II

Bsp.:T legt im Supermarkt unter eine Kiste Mineralwasser ein paar Tafeln Schokolade. Kassiererin O sieht nur die Kiste und berechnet daher die Schokolade nicht. – Vor der Kasse liegt keine vollendete Wegnahme vor, weil T den Gewahrsam nicht gebrochen hat (bloße Gewahrsamslockerung); bei der Verwendung von Behältnissen des Ladens besteht noch eine hinreichende Zugriffsmöglichkeit 121. Der Gewahrsamswechsel erfolgt erst nach Verlassen des Kassenbereichs bzw. des Ladens. Weil die Kassiererin den T passieren lässt, könnte jedoch ein tatbestandsausschließendes Einverständnis vorliegen, das die Kassiererin als Angestellte grundsätzlich auch erteilen kann. Das Einverständnis bezog sich hier jedoch nicht auf die Schokolade, weil die O davon keine Kenntnis besaß. Daher liegt ein Gewahrsamsbruch ohne den Willen des Gewahrsamsinhabers, d. h. eine Wegnahme i. S. d. § 242 vor. Korrespondierend (Exklusivitätsverhältnis) scheidet eine Strafbarkeit nach § 263 aus; es fehlt hier an einer bewussten Vermögensverfügung hinsichtlich der Schokolade.

55Entsprechendes gilt, wenn in die Verpackung der gekauften Ware weitere Gegenstände hinzugepacktwerden. So etwa, wenn in die Verpackung eines CD-Players auch noch ein paar CDs gesteckt werden. Auch hier bezieht sich das Einverständnis nicht auf das Gesamtpaket mit „Zubehör“ 122. Dafür spricht auch, dass die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Kassierers hinsichtlich des Kaufvertrags und der Übereignung gar nicht auf diese Gegenstände gerichtet sind 123. Letztlich ist nicht anders zu entscheiden, wenn der Inhalt vollständig ausgetauscht wird, z. B. aus einer Schachtel eine Plastikschüssel herausgenommen und dafür Elektrozubehör hineingepackt wird 124.

56 (4)Das Einverständnis muss ferner auf einer freiwilligen Entscheidungberuhen. Entscheidend ist demgemäß die innere Willensrichtung und nicht das äußere Erscheinungsbild (bei Nehmen § 242, bei Geben aber § 263 125). Ein wirksames Einverständnis ist auch noch bei einer Täuschung zu bejahen, so dass in solchen Fällen nur Betrug in Betracht kommt 126. Bei einem Einsatz von Gewalt oder Drohung mit einem empfindlichen Übel kommt auch eine Strafbarkeit wegen Raub gemäß § 249 oder (räuberischer) Erpressung gemäß § 253 (§ 255) in Betracht. Auf der Grenze zwischen Diebstahl und Betrug (Exklusivitätstheorie) liegt das Vortäuschen einer behördlichen Beschlagnahme 127. Das Opfer beugt sich in diesen Fällen dem vermeintlichen Zwang in der Vorstellung, Widerstand sei nicht zulässig und daher zwecklos 128. Ein Einverständnis zur Gewahrsamsübertragung kann man hierin kaum sehen. Zu Recht nimmt die h. M. daher einen Diebstahl und keinen Betrug an 129.

Bsp.:T klingelt bei Rentnerin O und behauptet von der Kriminalpolizei zu sein. Er erklärt, er müsse einige Schmuckstücke beschlagnahmen, weil etliche Juweliere vor Jahren gestohlene Ware veräußert hätten. O beugt sich dem Druck und gestattet dem T, die Schmuckstücke durchzusehen und einige davon mitzunehmen. – Aufgrund des ausgeübten Drucks liegt nach h. M. kein tatbestandsausschließendes Einverständnis vor, so dass sich T nach § 242 strafbar macht.

57 (5)Das tatbestandsausschließende Einverständnis kann nach h. M. auch an Bedingungen geknüpftwerden, was insbesondere für die Wegnahme aus AutomatenBedeutung erlangt 130. So soll das mit dem Aufstellen eines Warenautomaten konkludent erteilte generelle Einverständnis in die Entnahme der Waren und damit den Gewahrsamswechsel unter der Bedingung der ordnungsgemäßen Betätigung des Automaten, insbesondere der Bezahlung der Ware, stehen 131.

Bsp. (1):T bedient einen Warenautomaten mit Metallplättchen anstelle von Euro-Münzen und hilft auch noch mit einem Draht nach. Er erlangt so mehrere Schokoriegel. – Zunächst liegt keine wirksame Übereignung der Ware an T vor, weil das Übereignungsangebot unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) der Bezahlung erfolgt. Es handelt sich demnach um eine fremde (bewegliche) Sache. Zwar ist der Aufsteller generell mit der Entnahme der Ware einverstanden, jedoch steht auch diese unter der Bedingung der ordnungsgemäßen Bezahlung. Da T diese Bedingung nicht erfüllt, liegt eine Wegnahme und damit ein Diebstahl vor. Hingegen ist § 265a nach durchaus bestreitbarer h. M. zu verneinen, weil der Tatbestand nicht bei Warenautomaten, sondern nur bei sog. Leistungsautomaten anwendbar sein soll 132. Bei computergesteuerten Automaten kann zudem § 263a zu prüfen sein 133.

Bsp. (2): 134T präpariert einen Geldschein an der Kante mit einem Tesafilmstreifen so, dass er den Schein nach Einführen in einen Geldwechselautomaten wieder herausziehen kann. Auf diese Weise entnimmt T dem Automaten das Wechselgeld, ohne dass der Geldschein eingezogen wird. – Das Wechselgeld ist für T wie in Bsp. 1 mangels Übereignung eine fremde bewegliche Sache. Auch hat T dieses weggenommen, weil das generelle Einverständnis mit der Entnahme des Wechselgelds unter der Bedingung einer ordnungsgemäßen Betätigung des Automaten steht. Hinsichtlich des präparierten Geldscheins liegt hingegen kein Diebstahl vor, weil dieser mangels Übergabe i. S. d. § 929 Satz 1 BGB noch nicht übereignet war und T daran auch noch Gewahrsam besaß.

58Zu fordern ist jedoch, dass die Bedingung– wie die ordnungsgemäße Betätigung des Automaten – nach außen in Erscheinungtritt 135. Innere Bedingungen, die z. B. die Berechtigung, die Zahlungswilligkeit usw. betreffen, sind dagegen unbeachtlich. Dies erlangt vor allem für die Entnahme von Geld aus Geldautomaten Bedeutung.

Bsp.: 136T hebt mit der ec-Karte des O in Kenntnis der Geheimzahl, aber ohne dessen Erlaubnis am Geldautomaten der Bank B Geld ab, um dieses für sich zu verwenden.

Zunächst ist umstritten, ob das Geld für T überhaupt eine fremde Sache ist. Die h. M. geht davon aus, dass das Geld nicht an den unbefugten Automatenbenutzer übereignet wird und damit ein taugliches Tatobjekt darstellt 137. Die Kreditinstitute wollen – wie die Zuteilung der PIN zeige – das Geld nur an berechtigte Karteninhaber, nicht aber an unbefugte Dritte übereignen. T hat aber den Gewahrsam der B nicht gebrochen, weil ein den Tatbestand ausschließendes Einverständnis bzgl. des vom Automaten freigegebenen Geldes vorliegt 138. Eine etwaige Bedingung der B, dass nur der berechtigte Karteninhaber Gewahrsam am Geld erlangen soll, ist entgegen einer Mindermeinung 139unbeachtlich, da T sich bei der Bedienung des Automaten nach außen ordnungsgemäß verhält. Der Fall ist letztlich vergleichbar mit einem Bankangestellten, der weisungsgemäß Geld an jeden auszahlt, der sich durch die Codekarte und PIN legitimiert. Eine Strafbarkeit nach § 242 scheidet daher aus. Verneint man eine Übereignung des Geldes, so ist aber § 246 verwirklicht, der jedoch gegenüber dem Computerbetrug i. S. d. § 263a Abs. 1 Var. 3 gemäß § 246 Abs. 1 a. E. formell subsidiär ist 140; in Klausuren sind ferner §§ 265a, 266, 269 zu prüfen 141. Ein Diebstahl an der Karte kommt nur in Betracht, wenn diese nicht mehr zurückgegeben werden soll 142.

58aSchwieriger ist der Fall zu beurteilen, wenn das Geld von einem Dritten aus dem Ausgabefach entnommenwird, nachdem der Berechtigte den Auszahlungsvorgang in Gang gesetzt hat.

Bsp.: 143T lenkt Bankkunden beim Abheben von Geld am Geldautomaten ab und ergreift das im Ausgabefach liegende Geld.

Zunächst muss man sehen, dass der Gewahrsam der Bank an den Scheinen in ihrer räumlichen Sphäre noch fortbestand 144. Je nach Konstellation kann auch bereits Mitgewahrsam des Kunden bestehen. Zu Recht geht der 3. Strafsenat des BGH in seinem Anfragebeschluss davon aus, dass kein tatbestandliches Einverständnis in die Wegnahme vorliegt 145; dies hatte zuvor der 2. Strafsenat 146im Rahmen der Prüfung des § 249 anderes gesehen 147. Denn letztlich liegt mit der Ausgabe des Geldes allenfalls eine Gewahrsamslockerung, jedoch keine willentliche Übertragung an Dritte vor; das Einverständnis ist damit auf denjenigen beschränkt, der sich nach außendurch Einführung der Karte und Eingabe der PIN legitimiert 148. Soweit der Täter etwa versucht, während des Ablenkungsvorgangs einen höheren Betrag einzugeben, ändert sich an der mangelnden Legitimation nichts. Die willentliche Preisgabe an Dritte wäre auch im Hinblick auf das Vertragsverhältnis des Kreditinstituts mit den Kunden kaum haltbar. Im Ergebnis ist daher § 242 und bei Einsatz von Nötigungsmitteln § 249 zu bejahen 149. Zu einem entsprechenden Ergebnis gelangen erst recht diejenigen, die beim Abheben durch einen unberechtigten Kartenbesitzer bereits eine Wegnahme bejahen 150oder dazu gelangen, dass der Kunde bereits Mitgewahrsam erlangt hat, der sodann vom Dritten gebrochen wird 151.