Andrés Botero - Positivismos jurídicos (1800-1950)

Más tarde, en la recepción poskelseniana de los cincuenta y sesenta, vale la pena destacar tres obras que han representado un avance en el desarrollo pospositivista kelseniano en Colombia. Estas obras se constituyen en recepciones renovadoras dentro del anquilosado marco iusfilosófico de la sociedad tradicional colombiana y contribuyen a la crítica del paradigma hispanotradicional y neotradicional en nuestro medio.

La primera obra es la de Carlos Gaviria, que representa una aplicación sistemática de la filosofía analítica del derecho, en su concepción hartiana. En ella logra una línea de identidad iusfilosófica renovadora, desligada de los cantos de sirena y las arenas movedizas del poder que tanto ha perjudicado el desarrollo iusfilosófico colombiano10.

La segunda, la labor adelantada por Luis Villar Borda, quien ha logrado acercar el país, partiendo de Kelsen, a una obra iusfilosófica tan trascendental como la de Robert Alexy11, pese a la interpretación procedimentalista que la universidad que lo ha acogido tenía que darle a un autor cuyas connotaciones críticas –en la línea neokantiana– han contribuido a cuestionar severamente al iuspositivismo en las postrimerías del siglo XX. Labor que ya da, en esa ambivalente línea procedimental-discursiva, sus primeros frutos12.

La tercera, la obra de Darío Botero, quien, desde una perspectiva marxista, muy próxima también al estructuralismo foucaultiano, ha desarrollado una crítica del iuspositivismo kelseniano, pero, sobre todo, del turbio y asfixiante procedimentalismo criollo, en la intención de fundamentar una teoría social del derecho, no iconoclasta, que permitiera reformular su función en una sociedad como la colombiana13.

En este marco habría que nombrar también la lectura marxista de Hegel, que permite ver el derecho como un medio trascendental de conciliación entre el hombre y la sociedad, y que da como resultado una interpretación del derecho, que reconoce, de una parte, su papel conservador, en la medida en que se estructura sobre las instituciones populares de un pueblo, y, de otra, su papel revolucionario, por cuanto debe garantizar el ethos libertario y democrático de una nación14.

Historia del positivismo jurídico

Desde mi perspectiva y más allá de mi propia recepción, lo más interesante del libro del profesor Botero está en el tratamiento original, además de riguroso, de las tendencias que efectivamente fueron dando forma y vida al positivismo como escuela iusteórica. Muchas de las interpretaciones historiográficas sobre el iuspositivismo en nuestro contexto lo muestran sin sus precedentes, como si fuera una escuela surgida de la nada y centrada absolutamente en la teoría kelseniana.

Botero muestra el iuspositivismo como el gran heredero de un flujo conceptual que venía discurriendo desde la modernidad temprana y que, por supuesto, tiene en el iusnaturalismo racional moderno y la exégesis –de la que hace una muy interesante y sugestiva reconstrucción–, entre otras escuelas iusteóricas, precedentes inmediatos.

El mérito desde esta parte será el paralelo que Botero plantea entre la reconstrucción llamémosla transnacional y la recepción en Colombia e Iberoamérica, y que muestra, además, un muy interesante acento en su mutua interdependencia, idea siempre tan reactiva a nuestros abogados que tienden a ver el derecho colombiano como autorreferente: las cercanas implicaciones entre el contexto político, tanto europeo como colombiano, y la concepción y construcción de derecho son una relación que el estudio de Botero destaca.

Botero igualmente retoma más adelante las escuelas jurisprudenciales alemanas y el antiformalismo francés, mostrando en las primeras la influencia del positivismo filosófico comteano, pese a que aquellas se oponen al monismo metodológico del positivismo de este último. La recepción vulgar colombiana, del leguleyo inculto, ha favorecido el prejuicio de que el derecho es una “ciencia positiva”, y de que incluso el derecho es científico en el mismo estatus que las ciencias empírico-analíticas.

El giro de Botero, en el cual coincidimos plenamente, es que el derecho se inscribía todavía en el marco de las ciencias del espíritu, ciencias de la cultura, y que tal despropósito siempre fue ajeno a su ideario, pese a que tanto la ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO y la JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS seguían siendo, en esencia, paradójicamente, metafísicas, extraña mixtura de la que surgiría, sumándole la exégesis y el iusnaturalismo colonial, ese hibrido monstruoso formalista de nuestra cultura jurídica latinoamericana.

Botero retoma las otras escuelas alternativas que van surgiendo en el contexto europeo y norteamericano, la JURISPRUDENCIA DE INTERESES, la JURISPRUDENCIA DEL DERECHO LIBRE, la JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA, y va desmenuzando con rigor y preciosismo, propios del profesor Botero, dinámicas, características y autores de cada una de ellas, con un especial acento pedagógico-didáctico, que hace del libro un texto de consulta indispensable, desde el cual es posible contrastar tanta habladuría de profesores de áreas dogmáticas que pontifican sobre lo que ignoran. Todo esto constituye una desmitificación de precomprensiones conceptuales e históricas que el lector interesado agradecerá por siempre que le hayan sido iluminadas.

Llegamos así al preludio del positivismo de Kelsen, el POSITIVISMO INGLÉS, que por lo general es ignorado en los prejuicios que arrastramos sobre el positivismo continental, pero que Botero de nuevo rescata de las sombras para mostrar sus raíces en la modernidad temprana (Coke, Hale, Blackstone), y que desembocan en quienes serán más tarde las figuras emblemáticas de la discusión con Herbert Hart: Jeremy Bentham y John Austin. De hecho, es este último autor quien, recogiendo las discusiones de su tiempo, plantea la relación lógica-justicia-utilidad como el eje central de abordaje del derecho en su momento. La JURISPRUDENCIA ANALÍTICA a la que da origen todo este movimiento, sostiene Botero, se puede inscribir más en la tendencia antiformalista, como la que encabeza Geny, entre otros, tendencia en proceso de consolidación en la Europa continental.

Es interesante observar en este punto que el rastro de estas escuelas iusteóricas se pierde en América Latina, con justa razón. El impacto de casi todas ellas fue en nuestro contexto muy relativo por no decir que fue casi nulo, de ahí la pobreza de nuestra cultura jurídica pese a la jactancia sin mucho fundamento de nuestros abogados convencidos, en especial en Colombia, de que representan la conciencia iusfilosófica del continente, seguramente porque no han ido a la Facultad de Derecho de la UBA o a la de la UNAM, por no ir sino hasta ahí.

Con esto el lector por fin entiende el eclecticismo iusfilosófico nuestro, un mar de conocimientos legales con un centímetro de profundidad iusfilosófica, llena de vacíos y presuposiciones, supuestos y penumbras de las que al final solo queda una gris apropiación normativa.

El Kelsen de Botero

Este subtítulo podría parecer una analogía con la obra del maestro Fernando Botero y sus expresiones estéticas renacentistas. Sin embargo, el Kelsen del profesor Botero es de una figura parca y estilizada, estéticamente definida y bien delineada. A diferencia de la teoría impura del derecho de Diego López, que, según algunos, caricaturiza la recepción de Kelsen en Colombia, aunque a este prologuista no le disgustó, la de Botero es teóricamente elegante y sobria, como su autor. Es verdad, dirán algunos críticos, que no se detiene tanto en su recepción en Colombia en estos tiempos de “decolonialidad o muerte” obligatoria, pero su reconstrucción es exhaustiva –en los límites de un libro por lo menos–, fiel hasta donde uno conoce y sugestiva en su interpretación desapasionada.